关于滥用行为
对于腾讯被诉的“二选一”行为，最高院并未从行为的角度来论证其是否构成《反垄断法》第十七条所禁止的“限定交易行为”，而是主要分析了其对消费者的影响和对竞争的影响。
对于腾讯被诉的“搭售”行为，最高院在判决中阐明了构成《反垄断法》第十七条所禁止的“搭售”行为的要件，即（1）搭售产品和被搭售产品是各自独立的产品；（2）搭售者在搭售产品市场上具有支配地位；（3）搭售者对购买者实施了某种强制，使其不得不接受被搭售产品；（4）搭售不具有正当性，不符合交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能；（5）搭售对竞争具有消极效果[5]。上述总结以及最高院对相关要件的分析对于未来理解和证明搭售行为的存在都有着指导的作用。
关于滥用行为所具有的排除、限制竞争的效果
最高院在分析腾讯“二选一”和“搭售”行为的效果时，仅着眼于两个行为是否已经实际产生了反竞争的效果，而并没有考察其是否可能产生的反竞争效果。这一分析角度与欧盟和美国似乎存在差异。欧洲法院和欧盟执法机构对滥用行为可能产生的反竞争效果，特别是对相关市场可能产生的封锁效果都予以重点考察[6]。美国反托拉斯法的相关案例则表明，美国法院对滥用行为可能造成的损害和被诉企业排除限制竞争的意图均予以重点关注[7]。但是，最高院在本案中采取这一分析角度，也许与案件的特殊情况有关。由于最高院已经认定腾讯不具有市场支配地位，在这里相应认定腾讯的行为并未导致明显的反竞争效果，用以佐证腾讯不具有支配地位的论断。
另外，最高院在分析的过程中还尝试将对“竞争者”的损害与对“竞争”的损害区别开来。虽然有证据表明，奇虎在安全软件市场上的份额有所下降，而腾讯则有所上升，但最高院认为，反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。但是，在这点上，最高院只是点到即止，并未详加论述。考虑在实践中两者常常相互交织，如果最高院能够就如何区分做原则上的探讨，将会非常有价值。
关于行为的正当性
最高院对行为是否具有正当性以及行为是否具有反竞争的效果进行了区分。最高院认为，这两者之间既存在联系，又有区别，对正当性的举证责任并不等同于对行为不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。事实上，从最高院所总结的搭售的构成要件来看，“搭售不具有正当性”和“搭售对竞争具有消极效果”也被分列为两项不同的要件。但遗憾的是，最高院并未就如何认定行为的正当性提供更详细的观点，这有待于实务界继续去摸索和总结。
总结
作为最高院的反垄断第一案，本案案情复杂，数据繁多，行业盈利模式与传统行业差别较大，并非理想教科书式的案情简单、事实与适用法律明确的典型案例。但我们认为实务界依然能从最高院的判决中得到启示，主要原因在于最高院在判决中运用和演绎了不同的蕴含于中国反垄断法中也为世界主要法域所普遍接受的反垄断法经典原则，并且在现有的法规和司法解释基础上对于某些滥用市场支配地位诉讼案件的实务问题制定了更为细化的规则。同时，最高院为了兼顾本案的行业特点，对互联网竞争模式和商业模式都进行了相对深入的反垄断分析，也可作为日后相关诉讼的指导。最后，基于本案自身特点，判决对某些反垄断法原则和行业特点的探讨只是点到为止，我们期待法院和实务界能在未来的诉讼中将其逐渐厘清。
注释：
[1]《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”
[2]欧盟在其《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》（官方公报C 372,09/12/1997 P.0005 – 0013）中承认，相关市场界定是辨别和划定企业间竞争边界的工具。但是，与最高院该观点有所不同，欧盟判例法中有影响的案例Case 6/72 Continental Can v Commission [1973] ECR 215以及Case 27/76 United Brands v Commission [1978] ECR 207中，法官都认为界定相关市场在评估被告是否具有市场支配地位这个问题上具有至关重要的地位。
[3]《反垄断法》第十八条规定：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
[4]参见上述第一部分第2点的分析。
[5]欧盟《适用欧共体条约第82条执法重点指南》指出，在搭售行为满足以下条件的情况下，委员会将根据第82条（即禁止经营者滥用市场支配地位的条款）采取行动：（1）搭售品和被搭售品是不同的产品；（3）搭售的做法可能产生反竞争的封锁效应。
[6]欧盟《适用欧共体条约第82条执法重点指南》强调考察滥用行为的效果，而且针对基于价格的排他性行为一般适用“同样高效竞争者”[equally efficient competitor]测试，假设市场中存在与问题企业同样高效的竞争者，该竞争者是否会受到涉嫌违法行为所封锁。该测试在很大程度上也被欧洲法院所采纳(见以下案件号：Case C-62/86 AKZO v Commission, Case C-209/10 Post Danmark v Konkur renceradet and Case C-280-08P Deutsche Telekom v Commission)。
[7]美国诉美国铝公司案（148 F. 2d 416）的判决指出：“美国铝公司的限制生产的行为，不可避免地影响价格或将要影响价格，因此可以认定违反了反托拉斯法第一条，并且不需要证明实际影响了价格，因为如果限制供应的协议一旦执行就会对价格有影响，和明示的价格限定同样是非法的。
阿斯攀滑雪公司诉阿斯攀高地滑雪公司案（472 U.S 585(1985)）的判决指出：“对《谢尔曼法》第二条关于滥用市场地位行为的认定上应考虑由两个要素构成：一是在相关市场上拥有垄断力量，二是以反竞争或排它为目的或通过使用反竞争或排它的方式蓄意取得、维持或使用这种垄断力量。
来源：金杜说法