第三人抵押与保证人责任分担的实务分析

日期:2017-05-20 来源:冯兢 上海德载中怡律师事务所

从上述判决以及笔者查阅到的其他类似判决来看,在《物权法》实施后,我国司法实践中对于人保与物保竞合的情形下的内部追偿问题仍然采用《担保法司法解释》的规定准允担保人之间的内部追偿。而在担保人的分担比例问题上,如担保人之间无内部约定的,一般均按照担保人人数平均分担。

五、结论及实务建议

笔者认为,即便生效在后的《物权法》中对于担保人之间内部清偿问题并未规定。但应认为《物权法》未做相反规定的情形下,《担保法司法解释》的规定仍然应当有效适用。此外,考虑到如不允许担保人之间内部进行追偿将会发生债权人与担保人之一恶意串通而仅向其他担保人(尤其是物上保证人)主张担保责任的情形,有悖诚实信用的民法基本原则。该观点也可在最高院民二庭王闯法官发表的《规则冲突与制度创新》一文中的观点得到验证。

而针对人保与物保之间的内部分担问题,笔者认为不能简单的仅按照担保人的人数予以平均分担。平均分担的标准在实践中如碰到抵押人提供的担保物价值低于按照平均分担计算出其应当承担的金额时则无法适用。根据抵押人仅就抵押物价值范围内承担担保清偿责任的基本规则,显然不能要求抵押人在超过其抵押物价值之外另行以其他财产清偿债务。而在实践中存在着诸如最高额抵押、最高额保证、抵押物价值等诸多复杂因素,仅仅采用平均分担的标准并不能适应实践中所出现的各种情形。此时,台湾民法的有关规定实则更为合理,值得司法实践中进行借鉴,也建议在将来物权法司法解释的起草中予以采纳。

实务上而言,虽然因我国并未明确采纳德国和台湾地区所采用的法定债权转让规则,保证人清偿债务后并不能取得抵押权,增加了保证人实现其对抵押人债权的难度。但债权转让理论对我国的实务操作仍有借鉴意义,或者说仍然我国追偿权制度下绕不开的问题。例如,在债务人未履行债务而债权人欲向保证人请求承担保证责任的情形下,保证人可以通过债权转让的方式归还债务从而取得对抵押人的抵押权,继而再以抵押权人的身份行使抵押权,如此一来则仍可保障将来顺利向抵押人进行追偿(关于主债权后抵押权的转让是否以办理变更登记为生效要件笔者将另文讨论)。而担保人内部分担比例的约定,往往因为各种原因而难以由当事人在事先即达成一致。为规避法律风险,由其对物上保证人来说,在确定提供担保以前应要求债务人连同其它担保人对内部分担问题予以明确,以免将来追偿目的落空。

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