编者按：上市公司限售股是基于我国企业股权分置改革和稳定证券市场需要而产生的一类特殊股票形式。目前上市公司限售股主要分为两种，即股改限售股和新股限售股。股改限售股，又称为大小非，包括上市公司股权分置改革完成后股票复牌日之前股东所持原非流通股股份以及股票复牌日至解禁日期间由前述股份孳生的送、转股。大小非之区别在于持股比例，通常以5%的持股比例来划分。而新股限售股，是指2006年股权分置改革新老划段后，首次公开发行股票并上市的公司形成的限售股，以及上市首日至解禁日期间由前述股份孳生的送、转股。对转让限售股的个人所得税和企业所得税都有相关规定，但转让解禁后的限售股是否应当征收营业税，现行的营业税暂行条例及其实施细则以及相关部门规范性文件对于限售股上市流通是否应缴纳营业税及如何缴纳并无明确规定。本案中，企业转让解禁后限售股，税企双方就该转让行为营业税发生税收争议。
一、案情简介
海南椰岛(集团)股份有限公司(以下简称“海南椰岛集团”)成立于1993年，其经营范围主要有保健酒、食品、房地产、贸易等领域。
三安光电股票是海南椰岛集团于2007年与福建三安集团有限公司共同重组天颐科技股份有限公司所取得的非流通股。2009年6月31日，海南椰岛集团持有的三安光电非流通股份全部解禁。2009年9月至2011年底，海南椰岛集团逐步转让其持有的三安光电限售股。但未对该转让收益向海南省市地税局申报缴纳营业税款及其附加税费。
2013年10月9日，河北省地税局稽查局开始对海南椰岛集团2009年至2011年的地方税收纳税情况进行检查。2013年11月19日，河北省地税局稽查局向海南椰岛集团送达了《税务处理决定书》(琼地税稽处[2013]8号)，认为海南椰岛集团2009至2011年期间出售三安光电限售股按原始成本计算所获收益应缴纳营业税19,412,143.34元，附加税费1,983,342.81元，合计21,395,486.15元;对海南椰岛集团出售三安光电限售股少缴税款加收滞纳金11,157,511.62元。
后海南椰岛集团向海南省地方税务局提起行政复议，海南省地税局认为关于海南椰岛集团股权转让计征营业税时计税成本如何确定的法律依据有待确认，决定自2014年4月28日期终止该行政复议案件的审理。
2015年9月10日，海南椰岛集团与海南省地方税务局及海南省地方税务局稽查局达成调解协议，并由复议机关制作《海南省地方税务局行政复议调解书》送达并生效。其主要内容为海南椰岛集团2009年至2011年11次出让三安光电限售股6,604,000股，按照取得的股票转让收入为394,742,626.89元，扣除买入价83,540,600元确定营业额，计算应缴营业税及附加17,158,142.76元，滞纳金调整为3,338,109.57元。
二、华税点评
(一)转让限售股是否缴纳营业税目前没有统一规定
1.股票转让属于营业税的征税范围，但对特定主体有免税优惠
《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第四项规定，外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为营业额。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十八条规定，外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，是指纳税人从事的外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务。《营业税税目注释(试行稿)》(国税发[1993]149号)第三条规定，金融商品转让，是指转让外汇、有价证券或非货物期货的所有权的行为。《国家税务总局关于印发〈金融保险业营业税申报管理办法〉的通知》(国税发[2002]9号)第七条规定，金融商品转让是指转让外汇、有价证券或非货物期货的所有权的行为，包括股票转让、债券转让、外汇转让、其他金融商品转让。《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)第三条第九项规定，金融商品，包括股票、债券、外汇及其他金融商品。因此，我国现行税法规定股票买卖业务属于金融商品转让，属于营业税的金融保险业税目。
依据《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收政策的通知》(财税[2004]78号)及《财政部、国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号)的规定，对证券投资基金(封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金)管理人运用基金买卖股票差价收入，免征营业税;对个人(包括个体工商户)从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。
2.股权转让不征营业税
而《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)第二条规定，对股权转让不征收营业税。该条中“股权转让”应当包括有限责任公司的股权转让和非上市股份有限公司的股份转让。
3.限售股转让是否征营业税，没有统一规定
转让上市公司限售股究竟是股权转让还是股票转让，目前证券法、公司法以及税法都没有作出明确的规定，进而导致税法对转让上市公司股改限售股是否应当征收营业税没有明确的规定。各地对于限售股上市流通是否缴纳营业税及如何缴纳执行不一。诸如北京、宁波等地的态度是在国家政策未明确前暂不征收营业税。但浙江、天津、广州等地明确发文规定限售股转让应当征收营业税。此外，还有海南、福建等地虽未发文明确规定，但在实际地税征纳中对这一转让行为征收营业税。
(二)本案中，限售股转让征收营业税应区分解禁前和解禁后
《上市公司股权分置改革管理办法》(证监发[2005]86号)第二十七条规定，上市公司原非流通股股份自股权分置改革方案实施之日起在十二个月内不得上市交易或转让。根据《中国证券监督管理委员会关于已完成股权分置改革的上市公司原非流通股股份转让有关问题的通知》(证监发[2006]87号)的规定，已完成股权分置改革的上市公司原非流通股股份的转让，在执行《上市公司股权分置改革管理办法》第二十七条限售规定时，对以下情形可以免除限售：(1)在同一实际控制人控制之下不同主体之间的股份转让;(2)因接受要约收购发生的股份转让;(3)因偿还股权分置改革垫付对价发生的股份转让;(4)因履行股权分置改革追送股份承诺而发生的股份转让;(5)因司法裁决、公司解散等原因导致股份持有人发生变化。上述情形中的股份受让方须继续履行股份出让方有关原非流通股股份出售的相关承诺义务。通过上述规定可以看出，股改限售股可以在解禁后在二级市场上交易，也可以在特定情形下在解禁前协议转让。在解禁前转让的股改限售股缺乏金融商品的本质属性，转让行为不以获取投资收益为目的，而是基于其他的合理商业经营目的。因此，华税律师认为把解禁前股改限售股的合法转让认定为股权转让，与股票转让相区别，将其从营业税征税范围中排除更符合流转税征税原理。解禁后的股改限售股可以在股票二级市场上自由流通，其金融商品的性质得以补全，与其他的在二级市场上自由流通的股票没有任何区别。因此，对于解禁后股改限售股的转让应当认定为股票转让，按照金融保险业这一税目征收营业税。
本案中，由于海南椰岛集团转让其持有三安光电股票是在解禁后转让其持有的限售股，在性质上和其他在二级市场流通的股票没有区别，因此按照金融保险业这一税目征收营业税。
(三)本案中，限售股的买入价按原始价格是否合理值得商榷
根据《国家税务总局关于印发〈金融保险业营业税申报管理办法〉的通知》(国税发[2002]9号)第十四条条第一款以及《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)第三条第八项之规定，股票转让的营业额=[卖出价-(买入价-持有期间红利收入)]。转让解禁后限售股的卖出价以实际成交价确定一般不存在异议，只要这一成交价并非无正当理由的明显偏低。股票买入价是指购进原价，不得包括购进股票过程中支付的各种费用和税金。目前现行税法没有明确规定股改限售股的买入价如何确定，如果直接适用前述规定，按照限售股的原始买入价格确定买入价计算营业税，是否具有合理性，华税律师认为值得商榷。