在民间借贷中，当借款人的行为构成非法吸收公众存款罪时，借贷合同的效力如何认定，现行法律中没有明确的规定，实践中同案不同判的现象也屡见不鲜。本文认为，出借人不知借款人从事非法吸收公众存款的，从法律理论和目前司法实践上，肯定借贷合同的有效性并无不当，也更能保护债权人的利益和维护交易秩序的稳定。
非法吸收公众存款罪；民间借贷；合同有效
一、引言
非法吸收公众存款罪的客观方面通常表现为民间借贷的形式，犯罪行为人与出借人之间以口头、书面或其他方式达成借贷合意，成立借贷合同。同一行为从民事法律角度是“民间借贷”行为，从刑事法律角度则是“非法吸收公众存款”行为，那么，在依据刑法已认定该行为构成非法吸收公众存款罪的情形下，该“民间借贷”合同的效力如何，是否当然无效，理论界有不同的认识，司法实践中的处理方式也不尽相同。本文认为，在出借人不知借款人的行为是非法吸收公众存款犯罪行为的前提下，出借人与借款人签订的民间借贷合同应当为有效合同。下面以浙江省高级人民法院的一个司法公开案例为样本，就该情形下民间借贷的有效性具体论述。
（一）案情简介
一审查明：2007年10月9日，楼某向陈某借款2000万元，由陈某出具借条一张，载明：今向陈某借人民币贰仟万元（￥2000.00万元），本人确认已收到上述全部款项，承诺于2008年元月10日前归还，借期内按月利率百分之三计算利息，如还款逾期，则从借款之日起至实际还清款项之日止按中国人民银行逾期付款利息的四倍计算，并由具借人承担一切出借人实现债权费用（包括但不限法院诉讼费用、律师代理费用）。借条出具的当天，陈某现金支付楼某150万元，其余款项楼某分别在2007年10月9日、10日、11日分数次通过银行汇款的方式汇入楼某指定的户名和帐号。
再审查明：2007年10月9日，楼某以房地产投资为由，以月息七分向陈某借款1860万元，后楼某向陈某支付利息190万元。义乌市人民法院（2009）金义刑初字第1296号刑事判决认定楼某向陈某非法吸收公众存款1860万元。其他事实与原审法院认定一致。
（二）案情分析
本案的争议焦点在于债务人的借贷行为构成非法吸收公众存款罪的情形下，其先前与债权人签订的借款合同对双方当事人是否依然有效。
根据已生效刑事判决书所认定，楼某非法吸收公众存款数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪，其对陈某的借贷行为是非法吸收公众存款犯罪行为的一个组成部分。“但非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向不特定人借款行为的总和，有一个从量变到质变过程，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。结合本案的具体情节，民商事合同的效力要根据所涉嫌犯罪的性质、种类以及该犯罪行为与合同行为的关系来确定，刑事判决认定的犯罪事实并不当然推定民事行为的无效，”[1]因此，仅以刑事判决书所认定楼某犯有非法吸收公众存款罪的事实，主张本案中的借贷合同无效，依据不足，楼某与陈某签订的民间借贷合同自始有效。
二、借贷合同效力的不同观点
构成非法吸收公众存款罪组成部分的借贷合同的效力如何?刑事部分认定之外合同是否仍需继续履行?目前主要有以下三种观点:
（一）借贷合同无效
如果非法吸收公众存款罪成立，则所涉借贷合同当然无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。非法吸收公众存款罪下的借款合同违反了《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国商业银行法》的强制性规定，已经受到刑事法律规范的否定性评价，应当认定为无效合同。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定：“自然人与非金融企业之间的借贷中，企业将借贷资金用于合法生产经营活动，不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪活动的，不宜认定借贷合同无效。”可见，在构成非法吸收公众存款罪的情形下，该《意见》对借贷合同的有效性持否定态度。“民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。”[2]
(二)借贷合同效力可撤销
非法吸收公众存款罪成立，其所涉借贷合同属于可撤销合同，并不当然无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”即使借款人在刑事上已经构成非法吸收公众存款罪，但在民事上由于出借人受借款人欺诈，违背了出借人的真实意思表示，并不存在恶意串通的情形，故应当认定为可撤稍合同。
（三）借贷合同有效
以出借人是否参与非法吸收公众存款犯罪为标准进行划分，区别认定合同效力。出借人参与犯罪的，涉嫌共同犯罪，签订的借贷合同无效；出借人没有参与犯罪的，不知借款人从事非法吸收公众存款的，其与借款人之间签订的借贷合同是有效合同。
三、借贷合同有效的具体分析
本文认为，出借人不知借款人从事非法吸收公众存款的，出借人与借款人之间签订的借贷合同有效，借款人应当按照合同有效的法律规定履行偿付义务。从不同角度，具体分析如下：
（一）利益衡量的角度：出借人的利益应优先保护。
从法律保护的利益层级而言，如果以非法吸收公众存款罪否定合同效力，就应当存在这样一个利益衡量的前提，即否定合同无效所保护的法益优先级别高于认定合同有效时的法益，且这一利益必须通过认定合同无效才能实现。而在非法吸收公众存款案件中，本文不认为存在某个利益是必须要通过认定合同无效才能实现的，公法并不具有对私法效力进行限制的当然正当性，认定合同有效更能够维护交易安全和保护债权人的利益，防止债务人从他的不法行为中获益。如果认定民间借贷合同无效，那么，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，认定合同非有效的法律后果是返还财产，约定的利率将不再履行。“无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。”[3]“约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，超过部分的利息，法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预。”[4]可见，在认定民间借贷合同无效的情况下，借款人应返还本金，虽可参照银行同期贷款利率给付利息，但出借人原本正当的预期利息收入将减少（实践中民间借贷越来越成为一种经营行为），借款人反而因自身的违法犯罪规避了本应支付利息的合同义务，因犯罪而获得“名正言顺”的利益。依据任何人不能因自身违法行为而获得利益的法基本原理，法律不应当支持非法吸收公众存款行为人从其违法行为中获利，故认定借贷合同有效更能保护出借人的利益。
（二）刑民交叉理论角度：借贷合同效力应依据民事法律规范判断。