根据刑民交叉理论，在“刑中有民”的竞合中，虽然民事行为的存在、状态影响犯罪客观方面构成，并进而影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定，但民事法律行为效力的认定属于民事法律规范调整的范畴，应遵循民事法律规范的判断标准。民间借贷行为是非法吸收公众存款罪与借款合同的刑民竞合部分，要受到刑事法律规范和民事法律规范的双重评价，但原则上应分开，刑事的归刑事，民事的归民事。在刑事法律规范上，借贷行为构成了非法吸收公众存款罪的客观方面，刑法对其进行否定性评价，但对于合同的效力，刑法并无裁判权。合同行为是民事法律行为，合同的效力应当依据民事法律规范进行判断。“如果说刑民交叉中的刑法评价主要以行为人为基点进行评价，并通过准确衡量行为的不法性而对行为人进行准确定罪量刑进而在保障社会的同时保障行为人的合法权利的话，刑民交叉中的民法评价则应当主要以被害人为基点进行评价，并通过衡量行为在民法上的效力以及与此相关的民事责任进而保障被害人的合法权利。”[5]故，本文认为非法吸收公众存款罪中的借贷合同效力的判断是一个纯粹的民法问题，应当以民事法律规范作为判断的依据。
（三）民事法律规范判断的角度：借贷合同应认定有效。
如前述非法吸收公众存款罪的认定和借贷合同效力的判断是两个相互独立的问题。判定一个合同的效力，应依据民事法律规范进行判断。依据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。强制性规定则可以进一步区别为效力性的强制规定和管理性的强制规定。“所谓管理性的强制规定，则是指它被违反后，当事人所预期的司法上的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。”[6]依据该区分，非法吸收公众存款罪下的民间借贷合同违反了管理性强制规定，但合同本身是有效合同。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干问题意见》第６条之规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此，即使认定借款合同有效，法院在对借贷合同纠纷进行审理的时候，也可以银行同类贷款利率的四倍为裁量尺度，不会发生利息过高以致显失公平的情况。
（四）司法实践的支持：借贷合同的效力并不当然受到非法吸收公众存款罪的影响。
2011年第11期《最高人民法院公报》发布了“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”，裁判摘要认为“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷以及相对应的担保合同的效力。”
该案第一审法院德清县人民法院认为：“单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个‘向不特定人借款’行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合‘违反法律、法规的强制性规定’、‘以合法形式掩盖非法目的’两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。”[7]“至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。”[8]可见，对于非法吸收公众存款情形下民间借贷合同的法律效力，司法实践中并未一概认定无效，而是采取具体分析、个案裁判的处理方式，在没有充分依据认定无效的情况下，对借贷合同的有效性持以肯定态度。
四、借贷合同有效的判断准则：出借人主观上是否明知
最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）之第四条：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果。对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。”根据该《通知》精神，民间借贷关系是否依法予以保护，应视合同签订时，债权人对债务人的非法吸收公众存款行为是否“明知”。本文认为，这里的“明知”应作必要的限定，只有债务人具有明显的非法吸收公众存款的外部表现形式，债权人彼时能够通过该外部表现形式，知道或者应当知道债务人行为是非法吸收公众存款，才构成主观上的“明知”。债权人明知债务人的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，其也应当已经认识到债务人的行为扰乱了正常的金融秩序，但其依然向债务人提供借款，具有与债务人恶意串通，损害国家利益的过错，符合《合同法》第五十二条第（二）项规定的合同无效的法定情形，即“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”的合同为无效合同。因此，在出借人非明知借款人的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，借贷合同应当被认定为有效合同。
五、结语
非法吸收公众存款罪下的民间借贷合同的效力判定，实质上是一个利益衡量的问题，是金融市场准入资格的博弈，取决于法律选择保护哪一主体的利益和保护的程度。虽然向不特定多数人借款，构成非法吸收公众存款犯罪，扰乱了国家金融秩序，但民间借贷并非以存款为营业，并不必然表明绝对的损害了国家利益或社会公共利益。非法吸收公众存款下借款人主张合同无效反而获得大于合同有效时所能取得的利益，显然与法之精神有悖。随着利率市场化的推进和民间融资方式的职业化发展，从保护债权人利益和维护市场交易秩序稳定的角度，非法吸收公众存款罪下民间借贷合同的有效性认定也将渐成共识。
1 参见浙江省高级人民法院（2011）浙商提字第40号。
[2]《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条。
[3]同2。
[4]《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十条。
[5]徐艳阳：《刑民交叉问题研究》，中国政法大学博士论文，2009年，第35页。