以下评析系对案例5裁判思路的一个更为细致的梳理。《价格法》第十二条规定：“经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。”同时《价格法》第三十九条规定：“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿。”从《价格法》第三十九条对不执行政府指导价的价格活动的强烈否定态度和合同中的价格条款与政府的价格管制在内容上的直接关联性出发，可以认为《价格法》第十二条对市场交易中的合同价格条款而言，系《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所界定的效力性强制性规定，即合同中的价格条款若直接违反《价格法》第十二条，可依据《合同法》第五十二条第五项判定此类价格条款为无效。[6]具体到当事人和律所订立委托代理合同的场合，如果其中的风险代理的收费条款违反了相应的政府指导价，即系违反了《价格法》第十二条的效力性强制性规定，可判定该风险代理条款为无效。[7]《价格法》本身没有列明各行业各地域的政府指导价，《价格法》第二十条中规定：“国务院价格主管部门和其他有关部门，按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定政府指导价、政府定价。”发改委和司法部联合发布的《律师收费办法》的上位法渊源即是《价格法》第二十条。《律师收费办法》的第十一条、第十二条、第十三条则系对风险代理收费的政府指导规定。因此，可以将《律师收费办法》中关于政府指导价的条文规定与《价格法》第二十条、第十八条、第十二条、第三十九条作为一个整体来理解，风险代理条款违反《律师收费办法》第十一条、第十二条、第十三条的同时，即违反《价格法》第十二条的效力性强制性规定，可判定该条款为无效。[8]
五、风险代理与调解排除
上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）终字第450号上海市弘正律师事务所与中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷上诉案[9]：
2004年2月18日，双方（指上海市弘正律师事务所与中国船舶及海洋工程设计研究院）又签订《协议书》一份，约定在原有代理关系基础上实行风险代理，……被告如有接受调解、和解及终止代理等情形需与原告协商一致，否则以约定律师代理费数额补偿原告经济损失。……法院认为，接受调解、和解是当事人在诉讼中享有的权利，调解、和解是当事人为减少裁判风险、缓和与对方当事人之间的矛盾、或者基于其他方面利益的考虑，如为保留与对方当事人之间继续交易的机会等而作的处分。调解、和解有利于纠纷的迅速解决和彻底解决，有利于减少当事人的诉讼成本，有利于节约法院司法成本，更有利于减少社会矛盾，符合构建和谐社会的目的。而在诉讼代理中约定调解、和解必须当事人与代理人协商一致，否则应赔偿损失的条款，对诉讼当事人的调解、和解予以了限制，有悖公序良俗和社会利益。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(四)项，相关合同条款应为无效。
风险代理条款往往约定诉讼代理人根据最终诉讼胜败结果按照一定比例计取费用，但当事人一旦与对方达成调解，则诉讼代理人失去了按风险代理条款计费的前提。案例6中双方即在协议中明确当事人不得擅自接受调解。此案的实质争议系此种当事人不得擅自接受调解、和解的合同条款是否无效的问题。案例6中审理法院以此约定损害了社会公共利益为由，依据《合同法》第五十二条第四项认定此约定无效，论述颇为有力。
另外一种意见认为，判断此类约定为无效，还可以从《合同法》第五十二条第五项着手。委托合同的订立目的是完成委托人所委托事务的处理，所以《合同法》第三百九十九条明确规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。如果案例6中的前述争议约定被认定为有效，则意味着上述条文在实践中可以扭曲为“委托人需要变更指示的，应当经受托人同意”，这显然违背了《合同法》关于委托合同的规范目的，因此，应当认为《合同法》第三百九十九条上述规定系为保护委托人的强制规范，当事人不得约定排除适用，从而可转引《合同法》第五十二条第五项，以争议约定违反法律的强制性规定为由，认定为无效。[10]如果将自然人之间就日常生活事项订立的委托合同作为典型样本来考虑，上述意见不无道理。但考虑到我国《合同法》并未将委托合同的主体限定为自然人，且纯粹商业交往中也在广泛建立各种非典型的委托合同关系，此种情况下，仅从典型样本出发，就将《合同法》第三百九十九条定性为效力性强制性规定，则对该条及类似条文在纯粹商事委托合同中的适用会造成困难，也不符合将合同法条文作为任意规范而非强制规范对待的默认设定。[11]因此，在判定此类约定为无效而在《合同法》第五十二条第四项与第五项之间选择法条依据时，应以第四项更为妥适。
六、风险代理条款的约定不明
上海市第X中级人民法院(2012)沪X中民X(商)终字第1XXX号A公司上海分行与B事务所法律服务合同纠纷上诉案：
现A公司上海分行上诉称，因其与D公司间的案件以和解方式结案，故第1号协议约定的其向B事务所支付代理费的条件事实上没有成立。就此，本院注意到，在第1号协议中就A公司上海分行支付代理费的金额和方法约定为，“如法院驳回D公司的再审申请，或在再审程序中支持A公司上海分行的诉请，A公司上海分行按案件标的的10%支付代理费。如果代理案件的再审结果对A公司上海分行不利，则A公司上海分行不支付任何费用。”上述案件最终以A公司上海分行和D公司达成和解协议后由D公司撤诉结案，本院并未发现，在该和解协议达成的过程中存在违背A公司上海分行真实意愿的情形，和解协议产生的结果是A公司上海分行期待发生的。虽在第1号协议中未约定和解结案是A公司上海分行支付代理费的情况之一，但结合A公司上海分行自愿与D公司达成和解协议并接受D公司还款的行为，可以认为“法院在再审程序中支持A公司上海分行的诉请”。基于以上，本院认为，A公司上海分行支付代理费的条件已经成就。
案例7纠纷的发生，主要是因为风险代理条款中未明确表述“和解并撤回再审申请”的情况下，律所一方能否收费及如何计费。调解、和解等并非以判决、裁定结案的情形在诉讼实践中屡见不鲜，且如前所述，委托代理合同中排除委托人接受调解、和解权利的约定一般亦被法院认定为无效，在此种情况下，风险代理条款中应对调解、诉讼外和解、执行和解等情形下如何收费作出明确约定，以预防纠纷。同理，如果风险代理条款中出现“胜诉”等指向不明的表述，双方亦应协商后作出明确界定。
另，在债权清收案件中银行与律所订立风险代理条款时，亦应考虑到容易诱发纠纷的指定执行、提级执行、案件办理期限过长超出合同约定代理期限、银行后续转让不良资产包等可能情形；同样在工程类案件中，当事人与律所在订立风险代理条款时，亦应考虑到作为风险比例计算的基数款项是否排除了诉讼前（或诉讼中）已支付款项或无争议款项。
[1]案例内容均摘自裁判原文（数据主要来源：中国审判法律应用支持系统）。
[2]本文中的“本院”，均系所摘录典型案例的审理法院。
[3]参见田朗亮：《买卖合同裁判规则与案例适用》，法制出版社2013年第二版，第171页。