[4]此案上诉后,海南省高级人民法院二审判决维持了一审判决,二审中风险代理条款的效力问题未成为争点。
[5]《律师收费办法》第十一条规定:“办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:(一)婚姻、继承案件;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(四)请求支付劳动报酬的等。”第十二条规定:“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”第十三条规定:“实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。”
[6]法律禁令(强制性规定)可区分为内容禁令、实施禁令和纯粹秩序禁令三种,参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年第一版,第290-292页。参照此种分类标准,《价格法》第十二条的法律禁令应更接近于上述分类中的内容禁令。
[7]对此类违反《律师收费办法》第十一条、第十二条、第十三条的风险代理条款的无效判定,另有一种从《合同法》第五十二条第四项出发的裁判思路,如重庆市高级人民法院(2012)渝高法民提字第001XX号民事判决书中所称:“合同法第七条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。刑事诉讼的本质并不是平等主体之间的利益之争,而是司法机关依法对犯罪嫌疑人追究刑事责任或者防止无罪人受到追究的一种法律程序。如果按胜诉结果收费,有可能会诱使律师违反职业道德,采取非法或者非道德的方法获取胜诉结果。无论从法律效果还是社会效果考量,这种做法都违背了社会公德,损害了社会公共利益,根据合同法第五十二条第(四)项之规定,应当属于无效约定。”又如,重庆市第五中级人民法院(2013)渝X中法民终字第03XXX号民事判决称:“工伤赔偿案件的受害人多为社会的弱势群体,需要得到社会的关爱,而律师事务所从工伤赔偿款中提取一定比例作为代理费,显然违反了社会的善良风俗,也不符合一般人的善良判断。善良风俗亦称为公共道德,属社会公共利益的范畴。……XX律所与万XX、刘XX在合同中对收费方式及标准的约定(注:系风险代理)损害了社会公共利益,应认定为无效。”
但《合同法》第五十二条第五项系引入其他私法规范及公法规范对合同效力进行评价,而《合同法》第五十二条第四项则系引入公序良俗对合同效力进行评价。“若法律对于悖俗行为另有规范的,则应优先适用该具体规范。”(参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年第一版,第295页)也就是说,在《合同法》第五十二条第四项和第五项可同时适用时,应优先适用第五项。
此处还有一个未决的问题在实务中有可能出现,即高于30%的风险代理条款如果被法院认定为无效后,是直接及如何适用政府指导价,还是仅超出30%的部分无效(类似于超出四倍限度部分的民间借贷利息不予保护)?此种情况下律所依据何种标准向当事人主张合理报酬?此问题的探讨尚需注意《价格法》第四十一条关于“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的,应当退还多付部分;造成损害的,应当依法承担赔偿责任”的规定可作为主张价款多付部分返还的特别法依据。
[8]有一种与上述案例5中裁判思路不同且较为有力的观点,此种观点认为:《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条和第六条明确规定,“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。……对于本规定第四条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据”。《律师收费办法》只能在裁判文书的“本院认为”部分作为说理依据引用,不能在裁判文书的“综上”部分作为裁判依据引用,且“‘应当适用’即隐含了法官适用法律的审查和判断,但如何适用法律,人民法院应当结合案件情况,并根据有关法律规定进行”(参见吴兆祥:《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2009年第23期)。《价格法》第十八条中规定了政府在必要时可以实行政府指导价的五种商品和服务价格,前四种与律师服务显然不相关,唯有第五种“重要的公益性服务价格”可能涵纳律师服务收费。在《国家计委和国务院有关部门定价目录》的“重要专业服务”大类的“部分中介服务”小类中规定,“评估、代理、认证、招投标等竞争不充分的服务实行政府指价,具体按《中介服务收费管理办法》执行”,而《中介服务收费管理办法》第三条和第六条规定,“代理性中介机构具体指提供律师、会计、收养服务,以及提供专利、商标、企业注册、税务、报关、签证代理服务等机构;……对评估、代理、认证、招标服务收费等市场竞争不充分或服务双方达不到平等、公开服务条件的中介服务收费实行政府指导价”。所谓的“市场竞争不充分或服务双方达不到平等、公开服务条件的中介服务”,并不属于《价格法》第十八条所规定的任何一种可以实行政府指导价的类别。(在《上海定价目录》中,“重要专业服务”更是作为与“重要公益性服务”并列的大类)在《中介服务收费管理办法》和《律师收费办法》属现行有效的法律文件的情况下,相关行政机构虽仍可以依据《中介服务收费管理办法》和《律师收费办法》实施行政行为,但当事人和律所之间因风险代理收费事宜发生民事诉讼时,人民法院不宜将《律师收费办法》的相关规定作为适用《价格法》第十二条和《合同法》第五十二条的说理依据。进而言之,应当区分违反《律师收费办法》的风险代理条款的不同类型,运用《合同法》第五十二条第四项的公序良俗规定来检定不同类型风险代理条款的效力,比如,违反《律师收费办法》第十一条和第十二条的风险代理条款,倾向于判定为无效,而仅仅违反《律师收费办法》第十三条规定的30%的比例上限的,则倾向于判定为有效(此种民事合同上的有效,并不影响相关行政部门实施价格处罚等行政行为)。
[9]此案登载于《最高人民法院公报》2009年第12期。
[10]类似问题可参考我国台湾地区“民法”第五四九条的规定,“当事人之任何一方,得随时终止委任契约”。(与该条对应的我国内地《合同法》条文系规定随时解除权的第四百一十条。)由该条引发的讨论系此种随时终止权(随时解除权)得否预先放弃。“鉴于委任是否任意终止,所涉者系当事人信赖之维护,违反者虽不当然构成法律秩序之违反,但勉强不能信赖之人维持委任关系,实属残忍。是以,比较上似以抛弃无效说为妥,实务立场亦然。”参见邱聪智:《新订债法各论》(中),中国人民大学出版社2006年第一版,第183页。关于上文中所涉问题的讨论,从而还有一种近似观点系认为此种约定系间接排除了不得约定排除的随时解除权,所以亦应适用《合同法》第五十二条第五项判令无效。
[11]“法律可分为强行法和任意法,强行法,指不得以当事人的意思排除其适用的法规。任意法,指得以当事人的意思排除其适用的法规,其功能在补充当事人的意思,当事人未为排除者,仍具‘强行性’而应使用之。民法关于身份及物权的规定多属强行法,因亲属关系涉及人伦秩序,物权关系为社会经济制度的基础,不应任由个人意思加以变更。民法总则关于权利能力及法律行为能力的规定,因涉及人的权利主体性及行为自由,亦属强行规定。至于法律行为,尤其是契约及遗嘱部分则几乎全属任意法,旨在实践私法自治原则。民法上个别条文,究属强行规定抑仅具任意性质,有疑义时,应依其规范目的认定之。”参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年第一版,第39、40页。