同一笔债权上既有第三人提供物的担保，又有保证人提供的保证担保时，应当如何实现债权？且若担保人清偿的，如何在担保人内部进行分担的问题，在我国的民事立法上尚存空白。在司法实践中尤其是银行金融借款合同纠纷之中，此类情形相当常见，颇值得讨论。
一、问题的提出
债权人甲与债务人乙订立借款合同，同时丙作为保证人提供连带担保，丁作为抵押人就其名下房屋向甲提供担保并办理抵押登记。
债务履行期限届满后，乙无力偿还借款。甲作为债权人既有权选择要求丙承担连带保证责任，也有权实现对丁房屋的抵押权，自不待言。问题在于，如丙或丁承担的担保责任清偿债务后，能否在各自之间进行追偿，追偿的限额如何分配。理论及实务中均有一定的争议。本文拟对该问题从比较法及司法实践的角度作初步讨论。
二、我国法上有关担保人内部分担的有关规定
有关物的担保人之间内部责任分担之规定，早见于我国《担保法》第二十八条。依该条之规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”因保证人仅对物的担保之外的债务承担连带清偿责任，故实际上保证人与物上保证人之间并不存在清偿债权后的分担问题。
但此后，最高院在《担保法司法解释》中又对前述规则进行了调整。该解释第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条对于担保物是由第三人提供或由债务人提供的情形进行了明确区分。在债务人自身提供物保的情形下，其规则与担保法的规则一致，即保证人仅就物的担保之外的债权进行清偿，学理上将其称为“保证人优待主义”。而在第三人提供物保的情形下，则与之前规定大相径庭。此时根据司法解释的规定，无论物上担保人清偿债务还是保证人清偿债务，均可要求其他担保人清偿其应当分担的份额，学理上称其为“平等主义”。
此后，《物权法》第一百七十六条对此问题又做了规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”从法条的文义上看，物权法与担保法司法解释就该问题的规定类似，即区别保证人优待主义与平等主义两种不同的情形做出不同的规定。但物权法与担保法司法解释的内容也有一定的区别。首先，物权法明确了当事人之间可就债务的内部分担进行约定。这也是尊重当事人意思自治的体现。其二，物权法仅规定了担保人可在承担责任后向债务人追偿，而并未规定担保人之间的追偿和分担问题。
综合分析前述三条规定，笔者认为有两大问题值得探讨，第一，我国现行法律体系下担保人内部（保证人与物的担保人）能否就债务进行分担或追偿。该问题具有一定争议，有观点认为《物权法》第一百七十六条对《担保法》第二十八条的规则进行了调整，但未规定担保人与物的担保人之间可以进行分担，故而不应再适用担保法司法解释的规定允许担保人内部之间分担。第二个问题是如认为保证人与物的担保人之间可实现分担，那么在没有约定的情形下，该种分担在具体操作时应按照何种方式进行，目前并无明文规定，亟待在实践中予以解决。
三、比较法上的规定
前述问题困扰理论及实务届日久。在没有形成通说的情况下，其他的大陆法系国家或地区法律中对此问题的相关规定，可咨我们借鉴。
1、德国立法例
在德国法上对此问题采取债权转让的立法模式。《德国民法典》第774条的法定债权转移中即规定“如果保证人向债权人清偿，则债权人对主债务人的债权移转于保证人。……共同保证人之间仅根据第426条的规定负其责任。”第426条规定“除另有其他规定外，连带债务人在相互关系中负相等的义务。……如果连带债务人中一人对债权人清偿，并且可以从其他债务人处要求分担时，债权人对其他债务人的债权即移转于该债权人。”
根据该规定，如保证人向债权人进行清偿之后，其即受让了债权人对其他连带债务人的债权。而根据《德国民法典》第401条的规定“债权一经让与，其抵押权、船舶抵押权或者质权，以及由一项向上述权利提供担保所产生的权利，一并移转于新债权人。”以及第1153条规定“债权一经转让，抵押权也一并转让给新所有权人。”
由此可见，保证人进行清偿债务时，其作为债权受让人的地位取得对抵押人的抵押权而得以行使相应的抵押权。反过来讲，抵押人清偿债务后，其也基于债权转让的原理而取得了对保证人的债权（抵押权则因与所有权发生混同）。
2、台湾地区立法例
我国台湾地区民法典对于担保人清偿后以法律规定的形式使其受让债权的规定与德国相似。台湾民法典第749条规定“保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。”而第879条第一项规定“为债务人设定抵押权之第三人，代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，该第三人于其清偿之限度内，承受债权人对于债务人之债权。”
更进一步的是，其民法典中对于保证人与抵押人的分担也进行了明确规定。依第879条第二、三项的规定“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。前项情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。”
从上述规定可见，台湾地区首先根据债权转让的原则肯定了保证人与抵押人之间的应当进行内部分担的原则。其次，对于具体的分担方法则采纳了比例原则，由保证人和抵押人应当根据各自应承担的金额之间的比例来确定。简言之，如主债权为100万元，抵押物价值（或最高额抵押额）为20万元，保证人的担保责任为100万元。那么抵押人应承担的比例公式为，抵押人应承担16.67万元，保证人应承担的比例公式为，保证人应承担83.34万元。当然，如果抵押物的实际价值低于最高额担保价值的，应当以实际价值为准。
四、我国司法实践的评析
保证人之间的分担判例实务中非常多见，而抵押人与保证人之间的追偿权纠纷判决确较为少见，而且审理法院的级别亦较低。在笔者查询的案例中，有一则值得注意：在南京能发科技集团有限公司等诉上海宽频科技股份有限公司等担保追偿权纠纷案(2011)苏商终字第0161号、0162号案件（2011年12月20日二审判决）中，法院对于向债务人承担了全额清偿责任的抵押人南京康成房地产开发实业有限公司（“康成公司”）能否向连带保证人南京斯威特集团有限公司（“斯威特集团”）进行追偿的争议焦点中依据《担保法司法解释》第三十八条的规定认为康成公司作为抵押担保人,在其抵押财产被拍卖、承担担保责任后，依法有权向连带责任保证人斯威特集团要求清偿其应当分担的份额。而在具体的份额的分担上，法院认为“由于康成公司和斯威特集团对各自担保的范围及份额并无明确约定，由斯威特集团和康成公司平均分担担保义务，既符合公平原则，也符合法律规定。”最终判决斯威特集团分担50%的未清偿债务。需要注意的是，本案争议发生时《物权法》尚未生效。