该过错责任能否包括过错推定?一般情况下不能包括过错推定,因为:(1)过错推定,又称过失推定,是指如果原告(受害人)能够证明其所受损害系被告所致,而被告不能够证明自己没有过错,则推定被告有过错,并应承担民事责任。在律师担任管理人时,由于其职责众多,要求其承担对自己无过错的举证责任会对其产生巨大的负担。同时,在实践中很多债权人对管理人的地位有错误的认识,以为管理人代表的是债务人的利益而将对债务人未能偿还债务的怨气“迁怒”于管理人。如果适用过错推定责任,很可能导致债权人恶意滥诉,管理人因为疲于举证证明自己没有过错,而无暇顾及自己在破产程序中的法定职责。(2)适用过错推定的场合很多情况下是由于一方举证的困难,所以法律将“谁主张、谁举证原则”进行适当的变通,以将举证责任在双方之间合理分配。《企业破产法》第25条对管理人职责作出明确规定,具体个案中完全没必要运用过错推定原则来要求管理人承担责任。只要受害人证明管理人违反了上述义务,就可以视为管理人具有主观过错,自无适用过错推定的必要。
3、权利人遭受财产损害的事实
损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及相关利益受到侵害,并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实包括三大类:一是人身损害事实,二是财产损害事实,三是精神损害事实。在破产过程中,权利人遭受的损害只可能是财产损害,而不涉及人身损害和精神损害。正如前文所述,管理人承担的民事责任只能是赔偿责任,而不包括一些具有人身属性的责任。因此,在破产过程中如果没有任何人遭受财产损失,自无管理人承担民事责任的事实依据。
4、权利人的损失与管理人的过错存在因果关系。
权利人的损失必须因为律师未能履行管理人职责而遭受损害。如债权人A公司对B公司享有债权,同时有B之一处不动产作为抵押,并办理了抵押登记。某律师事务所主任甲担任B之破产管理人小组组长期间,负责对B财产之保管。甲在保管过程中未尽到注意义务,经过A多次提醒仍未改正。某天,发生10级地震,该地区附近的房屋全部坍塌。在这种情况下,虽然管理人存在过错,但是权利人的损失与管理人的过错行为不存在因果关系。权利人的损失是地震所致,与管理人的过错没有因果关系,管理人也不用承担赔偿责任。
(二)管理人责任的追究机制
《企业破产法》第130条规定,因为管理人未履行职责造成损失的债权人、债务人或者第三人,有权要求管理人承担责任。因此,可以要求管理人承担责任的人为债权人、债务人和第三人。
1、要求管理人承担责任的方式为诉讼方式。
管理人未履行法定职责导致债权人、债务人和第三人损失时,权利人可以要求管理人承担赔偿责任。如果管理人不同意赔偿,则只能向法院依法起诉。
2、有权要求管理人承担责任的主体为债权人、债务人和第三人。
当管理人未履行法律规定职责造成债务人财产损失时,债权人和债务人均会遭受损害,因此它们均享有法定诉权。这里需要注意以下问题:(1)关于债务人起诉要求管理人承担责任的问题。由于在破产程序中,管理人接管债务人的诉讼情况,在这种情况下由谁代表债务人起诉?笔者认为,此时宜由债务人的股东会或者股东代表公司起诉;如果管理人中仅有部分人员需要承担责任,管理人小组的其他成员也可以起诉。此时诉讼当事人为债务人,股东会和管理人小组的其他成员仅作为诉讼代表人参加诉讼。(2)所谓第三人是指因为管理人未履行法定职责受到损失而法院起诉的公民、法人和其他社会组织。如某管理人小组成员甲在保管化学物品时违反注意义务,导致该化学物品泄露而导致在旁边玩耍的小孩受伤。此时,该小孩就可以向法院起诉要求管理人承担责任。
(三)管理人民事责任的承担
律师和律师事务所因为担任管理人而承担民事责任时,可能会难以承担巨额的赔偿费。一般来说,管理人的执业报酬与其所保管的财产差额巨大,如果按照侵权责任中的赔偿实际损失原则要求其承担责任,管理人可能会负担过巨,在行使职权时忧心忡忡。根据《中华人民共和国律师法》第54条的规定,“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”当作为管理人小组成员需要承担民事责任时,律师事务所可能成为最终的“买单人”。潜在的巨额赔偿对我国的律师业造成重大影响,因此必须找到一种合适的责任分散机制式。
借鉴目前的国际做法来看,我国可以构建以下责任分散机制:(1)最高赔偿限额制度。国外对破产管理人一般规定承担赔偿责任的最高限额,以使管理人的执业风险降低到最低程度。为了贯彻权利义务相一致的原则,可以考虑将管理人的执业报酬与承担责任的最高限额结合起来。至于具体比例,可以根据具体情况由法院在指定管理人的文书中明确说明。如果管理人认为该比例过高,可以在一定时间内拒绝担任管理人的聘请或者与法院就数额进行协商,否则只能在文书规定的限额内承担民事赔偿责任。(2)执业责任保险制度。目前,每年的律师和律师事务所的会费都有一部分用于缴纳执业责任保险。我们可以仿照该制度的模式建立管理人责任保险制度。当律师接受委托成为管理人时,必须在一定期限内办理管理人责任保险。当管理人因为未能履行职责而承担因民事责任时,保险机关需要承担赔偿责任。实际上,各国破产法对破产管理人的执业责任保险一般做了明确规定。英国《破产法》第390条关于破产执业人资格(3)规定,除了官方接管人以外,其他某人要成为破产执业人必须提供为适当履行他的职能而提供有效的担保。保险机关的财力雄厚,不会出现支付不能的情况,因而受害人的权利能够得到保障,同时管理人的风险也能大大地降低。当然,如果管理人故意或者重大过失不履行法定职责时,保险公司赔偿后可以对其进行追偿。
另外,为了使律师担任管理人时能够勤勉和尽责,法院可以在指定管理人时要求管理人小组成员缴纳一定数额的保证金。如果管理人小组成员在履行职责过程中需要承担民事责任,可以由该保证金先行赔付。
二、律师担任破产管理人时的行政责任
当律师或者律师事务所作为管理人未能按照法律规定履行职责时,需要承担相应的行政责任。2007年10月28日修订的《中华人民共和国律师法》中未对律师担任管理人时如何承担行政责任作出规定,按照该法无法对律师作出相关处罚。但是,根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第8条第21项、第9条第23项、第10条第4项的“兜底条款”规定,律师和律师事务所可能承担《中华人民共和国律师法》中规定的行政责任。
要发挥管理人制度在破产程序中的重要作用,需要对管理人的行政责任作出明确规定。今后在修改《企业破产法》和《中华人民共和国律师法》时,有必要对该问题加以重视。能够对管理人实施行政处罚的机构为司法行政机关、注册会计师协会、国有资产监督管理部门等依照法律规定享有处罚权的部门。参照国外的规定,律师和事务所担任管理人时承担的行政责任形式为吊销中介机构执业许可证或者营业执照、停止营业等,以及市场准入限制或禁入措施。条件成熟时,我国需要及时建立破产管理人协会,由行业协会加强对该行业的自律与行业监管。
三、律师担任破产管理人时的刑事责任
《企业破产法》第131条规定,“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该条规定是针对所有人员而言,而不是专门针对管理人而设立的条款。根据《中华人民共和国刑法》的规定,我国对破产过程中的犯罪仅专门规定了妨碍清算罪、虚假破产罪。由于主体不符合构成要件,管理人实际上不可能构成妨碍清算罪和虚假破产罪。