房地产众筹融资的架构与法律风险

日期:2017-03-11 来源:佚名

为了避免不必要的民事法律争议,在众筹模式设计及具体的交易流程设计上,要关注每一个细节,把每一个细节用一个个法律文本固化下来,避免约定不明发生争议。具体如下:

作为众筹平台,应当设立好众筹规则,参与者必须遵守众筹规则,相关各方与众筹平台应当有一份比较完整的协议,这个协议如果在线上完成,则运用电子签名方式进行,平台应做好流程及文档管理;

对于需求双方,就具体的债、股权投融资应做好具体协议的签署工作,如果在线上进行的话,可运用电子签名方式进行,平台应保管好整个电子文档备查;

对于众筹过程中发生的股权代持问题,一定要签署好股权代持协议,对股权代持的有关问题进行详细的约定,避免争议。不过尽管中国法律认可代持,我们倾向于认为代持存在的风险较大,以持股平台来架构更佳;

作为众筹结构的中的三方,投资方、平台及需求方(众筹发起人),应各自明确责任,根据各自在交易中的地位签署相应的法律协议。如果众筹结构中因需要涉及更多的第三方(如资金监管方,担保方),应根据其在众筹中权利义务做好协议安排,明确权责。

(二)各类众筹可能涉及具体法律风险及防范

1、债权类众筹的刑事和行政法律风险

债权类众筹表现的一般形式为P2P模式,其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪,主要是非法吸收公众存款和集资诈骗。属于公检法司法机关受理和管辖的范围。同样,如果尚未达到非法集资的刑事立案标准,则其可能构成非法金融行政违法行为,属于人民银行监管处罚的范围。

那么如何避开非法集资类的刑事或行政法律风险呢?在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下,债权类众筹可以创新,但不要触碰法律红线,如果不去触碰央行官员划定的3条法律红线,则债权类众筹则可能避开非法集资类的刑事犯罪或行政违法风险。具体如下:

第一条法律红线:当前相当普遍的理财资金池模式,即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售,使投资人的资金进入平台中间账户,产生资金池;

第二条法律红线:为不合格借款人导致的非法集资风险,即P2P平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务,甚至发布虚假借款标的;

第三条法律红线:则是典型的庞氏骗局,即P2P平台发布虚假借款标,并采取借新还旧的旁氏骗局模式,进行资金诈骗的。

根据上述划定的3条法律红线,作为债权类众筹,要充分把自己定位为中介平台,回归平台类中介的本质,为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务,不得直接经手资金,不得以平台为资金需求方提供担保,不得以平台承诺回报,不得为平台本身募集资金,不得建立资金池。并且要严格审查融资方的信息,严防虚假融资信息的发布。

2.股权类众筹刑事或行政法律风险

股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹,也是未来发展空间最大的一类众筹模式,其最可能触碰的刑事法律风险是非法证券类犯罪,归属于公检法受理和管辖。同样,若达不到刑事立案标准,则属于非法证券类行政违法行为。归属于证券监督管理机关管辖和受理。

实践中,多数股权众筹平台采取会员制,以实现不特定对象向特定对象的转变。但什么标准可以实现特定化的目的,《证券法》没有规定。从各国经验来看,界定私募中交易对象的范围主要包括三个标准:(1)投资经验;(2)与发行人的特殊关系;(3)财富标准。且不论上述三个标准的具体要求,目前也很少股权众筹平台依据上述三个标准来设置会员资格门槛。部分股权众筹平台的投资人审核形如虚设,只要投资人填写姓名和身份证号即获得通过,姓名和身份证号的信息是否有经过真实性审核都难以确保,很难说符合了以非公开方式宣传和向特定对象募集的要求。

其次,通过SPV持股的问题。证监会2014年8月21日发布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条第2款规定,“以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数”。由此可见,通过SPV持股是需要穿透核查最终投资者并合并计算投资者人数的,因此通过SPV持股的方式并非完全的灵丹妙药。当然,将来监管部门如果对中小企业和创业企业进行股权众筹实施小额豁免,那么对投资者的数量限制自然会被放宽或完全放开。值得注意的是,穿透计算限于“以合伙企业、契约等非法人形式”的持股平台,如果以公司法人形式作为持股平台会产生怎样的法律后果,目前尚需证监会进一步确定。

那么,如何避开非法证券类的刑事或行政法律风险呢?在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下,证监会已经开始调研股权类众筹存在相关问题。股权类类众筹可以创新,但不要触碰法律红线。股权类众筹以下六条法律红线不能碰:

第一条法律红线:不向非特定对象发行股份;

第二条法律红线:不向超过200个特定对象发行股份;

第三条法律红线:不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份;

第四条法律红线:对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务,不得发布风险较大的项目和虚假项目。

第五条法律红线:对投资方资格进行审核,告知投资风险。

第六条法律红线:不得为平台本身公开募股。

在具体操作层面上,作为股权众筹平台,应做好需求两端的严格审查和限定,对投资人资格进行严格审查,并告知投资风险,只有经过注册且通过严格审核的投资人才具备资格,才可能看到投资方的项目。同样道理,平台需要对项目发布方股东信息,产品信息,公司信息进行严格审查,必要时实地查看,做好法律、财务、商务三个方面的尽职调查。在需求对接上,每次只允许不超过200人的投资人看到推介的项目,具体的投资洽谈需要在线下以面对面的方式进行,为了避免人员过多的问题和代持造成的问题,对选定的投资人采用设立有限合伙企业合投方式进行。通过严格的设定,避免触碰上述的6条法律红线。

3.回报类众筹的刑事法律或行政法律风险

相对而言,回报类众筹是法律风险最小的众筹模式。但是如果回报类众筹不能够规范运作,若使融资方有机可趁发布虚假信息,则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险,若未达到刑事立案标准,则可能构成非法金融类行政违法行为。

为了避免上述法律风险存在,回报类众筹需要注意不要碰以下几条法律红线:

第一条法律红线:严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的成熟度,避免虚假信息发布;

第二条法律红线:对募集资金严格监管,保证回报产品按约履行;

第三条法律红线:众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。

4.捐赠类众筹刑事法律风险

捐赠类众筹如果被虚假公益项目信息发起人利用,则可能触碰集资诈骗类刑事法律红线。

为了避免上述法律风险存在,回报类众筹需要注意不要碰以下几条法律红线:

第一条法律红线:严格审查项目发布人资格、信息,公益项目的情况;

第二条法律红线:对募集资金严格监管,保证公益类项目专款专用;

三、中国众筹监管动态

2014年初,众筹的监管部门明确归属证监会创新业务监管部。2014年2月,证监会在北京、深圳等地调研股权众筹。证监会新设创新业务部监管场外市场,监管众筹的政策制定团队初步显现,原证监会研究中心主任祁斌兼任创新业务部主任,副主任由原机构部副主任王欧担任。而祁斌早在去年年初就开始调研股权众筹平台。《股权众筹平台指导意见》将由证监会法律部法规处负责起草,而证监会创新业务监管部将承担具体的监管职责。

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