三、适用政府调差文件调差的可行性
虽然前述检索的6个有效案例都没有适用情势变更原则进行调差,但并非都没有支持调差,其中有两个案例法院进行了调差,而其判决的理由则都是采用了政府颁布的调差文件。
在(2013)豫法民二终字第73号:广东省源天工程公司等与河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中,2005年8月,河南海星公司作为业主与大河公司签订《施工合同文件》,确定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为人民币96296969元,并在合同组成文件中约定合同为单价合同,合同期内不调价。其后经转包,工程由源天公司实际负责施工。2006年施工期间,燃油、石材价格较2005年投标时价格存在上涨,源天公司认为按照河南省交通定额站发布的豫交定〔2004〕2号文《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导性意见》等文件,应由业主承担上述材料的价差损失,请求法院根据鉴定结论予以支持。鉴定机构针对业主河南海星公司的异议回复称:土方差价、材料价格上涨调整的依据是否成立,由法院裁定,本次鉴定仅对涉及项目的造价进行鉴定。原审共同被告称鉴定机构错误适用了《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导意见》,因为该指导意见既不是法律法规,也不是规章,对合同双方不具有法律强制约束力。原审法院认为,虽然河南海星公司与大河公司在施工合同中约定,合同期内不调价,但市场材料价格变动为实际情况。河南省交通工程定额站作为我省高速公路定额造价管理部门,多次发布文件要求在高速工程项目建设中,建设单位应在招标文件及合同中对材料价格涨降差价调整方法作出明确约定,并对原施工合同条款中规定的由于材料价格涨落因素影响对合同价格不予调整或没有明确调整方法的,提出了具体的调整价差费用计算公式及业主和施工单位的承担比例。本案查明,柴油、重油和石粉的投标单价较施工时单价均有大幅上涨,且涨幅超过10%,符合河南省交通工程定额站在《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导性意见》中规定的应予调整材料品种及价格调整情形,故结合本案实际情况,依据公平原则,应予调整材料价差。河南省高院二审认为,河南省交通厅作为全省高速公路建设管理部门,其定额站多次发文对调整部分筑路材料价格提出指导意见,并给出了具体调整方法。本着实事求是、风险共担的原则,应该对本案工程造价进行鉴定,客观地认定工程价款,对各方都是公平的。
与此类似,在(2011)益法民一终字第91号:徐寅阶等与黄新焕等建设工程施工合同纠纷上诉案中,湖南省沅江市人民法院一审未允许调差,而益阳市中级人民法院二审认为:本案合同约定的价格明显低于建设成本,合同签订后不久建材价格暴涨,根据湖南省建设厅湘建价〔2008〕2号文件的规定,凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的,即使是采用固定价格的工程,也应列入调整范围,按照合同约定价格结算工程款显失公平。经沅江市价格认证中心鉴定,工程的人工费及材料费达324万元,与本案合同标的230万元相比,超出合同标的94万元。二审考虑材料、人员工资涨价等因素,在原审判决的基础上,再由沅江景星寺补偿徐寅阶、黄新焕、田月祥、张淑英四人因材料、人员工资涨价部分的损失30万元。
四、适用政府调差文件调差的分歧
值得注意的是,上述两个案例,实际施工人都明确以情势变更原则为依据请求调差,二审法院在支持调差的同时,却完全规避了对本案是否情势变更原则予以判定,而是直接适用了省厅文件。
虽然司法实践中适用政府调差文件进行固定价调差并不鲜见,但在是否适用调差文件这一问题上,司法并不统一,而是出现非常复杂的分歧。法院不适用调差文件的情况一般包括:
(一)认为调差文件不是具有强制效力的法律法规
如在(2012)永中法民二初字第11号:湖南某某水电建设有限公司诉江华县某某江水电有限公司建设工程合同纠纷案中,湖南省永州市中院认为:根据双方签订的合同约定,不因合同工程量的变化而调整主体合同单价和临时工程总价,也不因部分施工组织设计和进度计划的改变而变动合同单价和临时工程总价;招标文件的合同约定,承包人应做好市场调查工作,充分考虑到由于物价波动可能造成的风险,并计入投标报价中,本工程不接受任何理由的价格调整要求。以上双方所签订的合同是双方协商一致的真实意思表示,合法有效,是规范双方权利义务的依据。既然本案中合同约定了不予调价,且在日后对人工工资调差和材料调差没有签证认可,在施工单位的材料调差申表中,业主亦批示不予认可,故进行人工调差和材料调差没有依据,不能予以支持。湖南某某公司虽然提出按湖南省水利厅文件(湘水建管〔2008〕3号)《湖南省水利厅关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》有关精神,2007年元月1日以后施工的人工及材料单价应进行调差,但是该文件并非国家强制性法律法规,只是部门规范性文件,依法不予采纳。
在(2014)吉中民申字第98号张建东与吉林吉化华强建设有限责任公司等公司建设工程施工合同纠纷上诉案中,吉林省吉林市中院也认为:《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》属于山东省建设厅对各市建委(建设局)、各有关单位发布的指导性意见,法院也无法依据该意见作出相应的判定。
(二)认为个案不符合调差文件的规范范围
如在(2011)浙民终字第10号:浙江××开发有限公司与五洋建××团股××司为建设工程施工合同纠纷案中,五洋公司请求调整人工费,鉴定机构称因合同中无关于人工费调整及如何调整的约定,并在施某过程中也无双方就人工费问题需作调整的签证,经查省市定额造价部门也无94版定额人工费价格须作调整的文件或指导性意见,因此不予调整。浙江省湖州市中院一审认为:虽根据浙江省建发〔2008〕163号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》和湖建发〔2008〕255号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的实施意见》的规定,自2007年12月1日起可以对2003年预算定额所确定的人工费乙调整,但并不涉及94定额的人工费调整。所以,本案既没有合同双方对人工费可以调整及如何调整的约定,也没有我省建筑行业关于可以在适用94定额计价时进行人工费调整的政策法规,鉴定机构没有支持五洋公某的该项请求是正确的。五洋公司上诉称:上述文件虽然没有规定适用于94定额,但也没有规定不适用94定额。人工调差的目的是为了弥补施某单位实际人工单价大幅上涨时的经济损失,2003定额计价的工程可以人工调差,94定额计价的工程更应可以人工调差。而浙江省高院二审认为:首先,适用94定额并无人工费可以调差的任何政策性文件,凡对人工费调差的文件均指适用03定额而非94定额。其次,2008年9月17日,湖州市建设规划局根据省建设厅〔2008〕163号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》颁发的《实施意见》(〔2008〕255号文件)第二条明确规定:“本意见施行之日前已签订施工合同,并在合同条款中对建设工程要素价格的风险范围、幅度有明确约定的从其约定。未约定且为固定价格合同,除在2007年10月1日以前已经竣工或者本意见施行之日前已办理竣工结算的工程外,发承包双方应本着实事求是、风险合理分担原则,按照本意见及时调整价差并签订补充协议”。而本讼争工程,既非该文件规定的“实施之日前签订的施工合同并在合同条款中对建设工程要素价格的风险范围、幅度有明确约定的”范围,双方又未对调整价差协商一致并签订补充协议,故该政策性指导文件不能作为本案人工费调差的依据,人工费应当按照合同约定结算。(对于该项说理,似有逻辑问题,而以调差文件本身规定的适用范围来确定是否适用的思路是清楚的。)