通过p2p平台转让债权,就融资租赁公司转让收益资金的沉淀汇聚方式而言,与通常资金池和自融等情形有区别,前者是通过权益转让而获得的对价收益,而后者则是依托项目负债而集合的资金。因此,通过表面观察,债权转让模式并不符合非法吸存的构成要件。但是,需要看到的是,由于通过债权转让所获得的资金,如果直接通过新的租赁项目借贷给承租人,再通过利用网上投资人的资金置换租金债权而循环运作,则不能排除监管部门或司法机关将这种操作认定为系融资租赁公司向不特定对象吸收资金的风险,因此,为了避免刑事责任风险,应减少通过债权转让获得资金,再将资金投入新的租赁项目,然后再次转让债权获得资金这类循环操作模式。
融资公司借助互联网金融融资的法律风险
借助互联网金融融资的主要方式是:融资租赁公司直接融资、股东融资或者吸收p2p网贷平台为公司股东,其中隐含的法律风险主要是非法吸收公众存款(非法集资)的问题。
对此,2010年,最高法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪的四个构成要件:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
2014年4月银监会处置非法集资办公室也认为,在P2P网络集资中,有三种情况可能涉嫌非法集资:第一种是资金池。一些P2P网络借贷平台将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金再寻找借款人和项目,使放贷人的资金进入平台的账户,由此产生资金池。第二种是一些P2P网络借贷平台的经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务,未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款的信息,向不特定的人群募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等,有的直接将非法募集的资金用于高利贷。第三种是个别P2P网络借贷平台发布虚假的高利借款标的募集资金,采取借新还旧的“庞氏骗局”模式,短期募集大量资金。
对照最高法院司法解释和监管部门的认定标准,融资租赁公司或者其股东借助p2p平台,成为资金需求一方,性质上属于以投资为目的借助网络平台汇集资金,而平台直接成为股东则更是属于自融业务,这些情形具有很大的违法犯罪的风险。
要避免前述非法集资的法律风险,只能借助于最高法院司法解释所规定的例外情形,即前述《解释》第三条所规定的,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。亦即,只能通过维持债务清偿能力,尽量减少资金链断裂的风险来降低实际承担刑事责任风险。
正是由于融资租赁公司借助网贷平台融资或者股东借助平台补充股本金所面临的不可克服的重大违法风险,故实践中,融资租赁公司尽量不应采取这样的融资方式。