笔者认为,应先分析是否属于重复质押。如果不属于重复质押的,同一股权上设置数个质权的,实现顺序以登记为准,登记在先的优先受偿。如果属于重复质押的,因为物权法和担保法均明确规定不得重复抵押(质押),则在后的重复质押违反法律强制性规定,不能取得股权质权。
五、重点建议:质押股权价值减少防范机制的构建
针对前文所述的股权价值已实际明显减少或者可能明显减少的实务问题,是每一位质权人(投资人)应首要防范的,因此,笔者将在本节论述如何预防该风险,站在保护质权人的角度,提出一套笔者自己所设计的防范方法,即质押股权价值减少防范机制。
(一)防范机制的法律依据和适用原则
前文已对质押股权价值明显减少的不利影响等作了阐述,本节笔者将探讨如何防范质押股权价值减少,即提出设计质押股权价值减少防范机制。为了保证构建该机制依法有据以及不损害出质股东及第三人的合法权益,在具体阐述该机制之前,笔者先分析该机制的法律依据和权利行使边界。
1、质押股权价值减少防范机制的法律依据
对于质押股权价值明显减少,《物权法》第216条规定,因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押股权,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得价款提前清偿债务或提存。
虽然《担保法》没有直接对权利质押时权利价值的变动作出规定,但对于抵押物和质物价值减少的情况作出了规定。《担保法》第51条和第70条作了相应的规定,并包括质权人行使要求提供补充担保、提前清偿等权利的情形。
《物权法》《担保法》的上述规定,在学理上简称为“股权质权保全”,当然,上述规定的范围仍有限,对股权价值虽未明显减少,但对质权人债权清偿在内的其他权益损害的情形并未规定。本文中笔者将则将范围扩大至股权价值可能会明显减少和其他造成质权人权益损害的行为,笔者将此简称为“质押股权价值减少防范机制”。
2、质押股权价值减少防范机制的原则
笔者认为,在构建和适用质押股权价值减少防范机制时,应该注意以下几点原则:
第一、质押股权价值明显减少须不能归责于质权人,即并非因为质权人的过错导致质押股权价值明显减少。笔者认为,此处应按照条款立法目的准确理解为不能完全归责于质权人,如果由于出质人和质权人共同过错导致质押股权价值减少的,质权人有权要求出质人按照其过错比例就减少价值增加担保。
第二、质押股权或者股票价值减少程度的限定,即股权价值减少须足以危害出质人权利,且出质人拒不补充担保。法律应该尽量平衡双方的利益,尤其是对于股份有限公司的股票,在出质后价值上下减少是常见情形,如只是发生轻微的跌幅,质权人既可以要求提供补充担保或者采取质权保全,则对出质人亦是不公平,只有变化幅度较大或者达到约定的限值,质权人才可要求出质人提供额外补充担保,并在遭拒时有权行使质权保全。
第三、质权人未通过其他方式实际获得价值补偿。对于质押股权价值明显减少,质权人在主张救济措施时,并未实际得到价值补偿,如果质权人已收取的质押股权的孳息足以抵消股价减少影响,则不应行使保全措施。
(二)质押股权价值减少防范机制的构建
针对前文所述的质押股权价值减少或者可能减少等损害质权人权益的情形,在股权质押过程中,投资方的律师应如何设计股权质押协议,或者如何防范质押股权的价值减少,以保障质权人的合法权益。对此,笔者认为应构建质押股权价值减少的防范机制,具体包括以下措施:
1、借鉴设立质押股权价值减少防范机制
对于证券公司的股票质押,中国人民银行和中国证监会于2000年2月联合颁布了《证券公司股票质押贷款办法》(以下简称“办法”)。该《办法》第26条规定:为控制因股票价格减少带来的风险,特设立警戒线和平仓线。在质押股票市场与贷款本金之比降至警戒线时,贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时,贷款人应及时出售质押股票,所得款项用于还本付息,余款清退给借款人,不足部分由借款人清偿。从《办法》的规定来看,有警戒线和平仓线两个关键临界线,分别具有风险预警和实际补救的作用,这相当于为质权人设立了两道保险阀。
作为投资人的律师,可以在股权质押协议中借鉴《办法》的规定,为质权人设计质押股权价值减少的预警防范和补救机制,那么,该机制包括什么内容?在何种情形时该机制启动?具体如下:
(1)判断质押股权价值明显减少的两套方案
第一套,以质押股权价值与贷款本金的比率为基准设立预警线和补救线。正如前文所述,股权转让和股权质押时,有限责任公司的股权价值按照持股比例计算,非上市股份有限公司按股份份额计算,可借鉴股票平仓线的方法,将质押股权价值与贷款本金相除所得比率作为判断依据,并设立两个参考基准线,一个是预警线,另一个是补救线。
例如,质押股权为目标公司的30%股权,贷款本金的金额为3000万元,在股权质押协议签署时,出质股东与质权人将该质押股权的价值商定为3000万元,约定的预警线为1:1、补救线为1:2,因此,在股权质押设立后,如果质押股权价值与贷款本金的实际比率低于预警线或者低于补救线的,质权人可行使相应的权利。
第二套,以质押股权的每股预期价值为基准设立可承受的下跌幅度(由下跌点组成)。正如前文所述,股权价值的计算方式包括出资法、净资产法、盈利能力法、评估方法等,在质押股权协议签署时,出质股东与质权人约定具体的股权价值计算方式,将每股的预期价值作为基准并设立两个下跌点,即初次下跌点和再次下跌点,当实际的每股股权价值跌至初次下跌点与再次下跌点时,质权人可行使相应的权利。
例如,质押股权为目标公司的50%股权,贷款本金的金额为3000万元,在股权质押协议签署时,出质股东与质权人按每股收益率的公式计算每股价值为6万元,初次下跌点是1万元,再次下跌点是2万元,因此,在股权质押设立后,如果实际质押股权价值发生下跌,且下跌的幅度低于预期的初次幅度和再次幅度的,质权人取得相对应的权利。
当然,在股权质押协议中,是否采取第一套还是第二套方案,或者是两套方案同时使用,以及股权价值确定方式、预警线和补救线的比率、初次下跌点和再次下跌点的幅度由质权人和出质股东根据具体情况综合而定。
(2)质权人的相应措施
上述第一套、第二套方案都设置了两个界线或者临界点,一个是预警效果,提示质权人注意其质权已受到严重影响;一个是补救效果,质权人有权直接行使质权,类似于不安抗辩权中的两个时间节点。具体内容为,当降至预警线时或者初次下跌点时,质权人有权要求借款人或者出质人提供补充担保;当降至补救线或者再次下跌点时,贷款人应及时出售质押股权,所得款项用于提存或者提前还本付息,余款清退给借款人,不足部分由借款人承担清偿责任。
2、对可能导致质押股权价值减少的情形明确规定
在前文所述的影响股权价值的因素中,因不可归责于质权人事由,而可能使得质押股权价值明显减少的或者足以损害质权人利益等情形发生的(以下简称“可能导致股权价值减少”),质权人应该加以防范。因此,依据《物权法》第216条的规定,在股权质押协议中,应明确保障质权人的质权保全权利,具体应防范以下几种情形:
(1)出质股东有过错的
第一种,出质股东不当行使表决权而可能导致质押股权价值减少的。出质股东有权通过股东会或者董事会表决等方式参与目标公司的决策,由于股权已向质权人设立质押,质押股权在行使表决权时,应恪守诚信和善良注意义务,不得作出损害股权价值稳定的表决,同时,也有义务阻止目标公司作出此类决议,尤其是出质股东作为目标公司的控股股东或者依照公司章程具有否决权时。例如,出质股东不得在股东会提议解散公司或申请公司破产,亦不得对其他股东此类提议投票支持;或者出质股东不得再股东会决议中提议对公司重大资产低价转让,亦不得对其他股东的此类提议作赞成表决。