我国《专利法实施细则》第七十六条第一款规定，“被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。”上述规定明确了奖励报酬的约定 优先原则[1]，即关于职务发明的奖励报酬，如果单位与职务发明人对奖励报酬的数额、方式等有约定的，或者单位制定了有关规章制度的，依照其约定或者规定的标准执行;如果没有约定或规定的，才按照《专利法实施细则》规定的法定标准执行。下文将针对约定优先原则的理解与适用进行研究分析。
约定的形式与内容
根据《专利法实施细则》的规定，职务发明奖励报酬的确定可以通过两种形式予以约定：一是单位与发明人协商约定，二是在单位依法制定的规章制度中规定。《职务发明条例草案(送审稿)》也进行了类似的规定，并特别强调“任何取消发明人依据本条例享有的权利或者对前述权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效”。对于约定的内容，双方既可以对给予奖励报酬的程序、方式进行约定，也可以对奖励报酬的数额进行约定。
在职务发明奖励报酬纠纷中可能存在的问题是，既然奖励报酬的方式和数额均可以约定，那么是否可以约定工资中包含职务发明的奖励报酬?对此，业界学者的观点多是否定的。其理由在于，并非所有的雇员都具备作出发明创造的能力，然而无论一个雇员在单位从事何种工作，单位都必须支付工资，这是理所当然的。因此不能认为单位支付的工资就具有对雇员作出的发明创造给予奖励报酬含义。[2] 司法实践中法院也多持否定的态度。例如在潘锡平诉金沙江公司职务发明奖励报酬案中，金沙江公司辩称在支付给潘锡平的工资薪酬内，已包括了职务发明创造发明人的报酬，法院认为，“本案中，金沙江公司是否已支付潘锡平的职务发明创造发明人的报酬，应由金沙江公司承担举证责任。金沙江公司提交的潘锡平工资通知单、薪酬调整通知单、工资发放明细表、员工评价表等证据，并未说明包括了给潘锡平的职务发明创造发明人的报酬，金沙江公司也未提交其他证据证明其已支付给了潘锡平的职务发明创造发明人的报酬。据此，原审法院认定，金沙江公司未支付给潘锡平的职务发明创造发明人的报酬。”[3]
约定效力的认定
职务发明奖励报酬制度的约定优先原则充分体现了对企业经营自主性的尊重，赋予了企业在一定限度内根据自身需求制定相关奖酬标准的权利。但是，这一规定是基于契约自由的精神，把单位与职务发明人的地位假设为完全平等，能够独立对等的展开谈判，达成合意。事实上，这种假设在实际操作中往往很难成立。[4] 类似劳动合同，由于员工与公司之间存在雇佣与被雇佣的不平等关系，员工缺乏议价能力，处于明显劣势的谈判地位，员工与公司之间就职务发明的奖励报酬所达成的协议可能是不公平的。法院在审判过程中也往往会对上述约定的效力进行认定。例如在范军生诉太平洋公司职务发明创造发明人奖励报酬案中，法院就认为，“被告的上述规定未遵照《中华人民共和国专利法》第十六条、《中华人民共和国专利法实施细则》第七十六条的规定来确定职务发明人奖励、报酬的方式和数额，不利于维护职务发明人的合法权益，本院不以该规定来确定原告职务发明的奖励和报酬。”[5]
关于单位与发明人之间的约定是否具备法律效力的问题。我们认为，一般情况下，双方自愿签订依法成立的合同应当确认为有效，对双方有拘束力。但我国合同法五十二条和五十四条规定的合同无效和可撤销可变更的情形除外。而且主张合同无效或者可撤销可变更者应当就其主张承担举证责任。
对于单位制定的规章制度的效力问题，则应当根据我国劳动合同法的相关规定予以认定。我国《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”如果单位在制定规章制度时没有协商过程，没有遵循相关程序，比如没有经过职工代表大会讨论等，就可以认为单位与员工之间没有就职务发明报酬事宜达成一致意见，相应的规章制度应当无效，对双方没有拘束力。
另一问题是，如果单位与发明人事先约定的奖励报酬低于法律规定的最低标准，此类约定是否有效?我们认为，即使单位与发明人的约定低于《专利法实施细则》等相关规定要求的最低标准，也不能据此认为该约定是绝对无效的。因为职务发明奖励报酬制度之所以设定约定优先的原则，就是考虑到不同行业领域具有不同的研发特点，对职务发明人的激励方式和程度也各不相同，应当允许单位与发明人就奖励报酬进行约定，只要约定符合“合理”这一原则要求，即使其低于法定最低标准，也应当承认该约定的效力。[6]上海高院知产庭在2013年发布的《职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引》中指出，“法定的最低标准是职务发明创造所在单位必须履行的义务，但在法定最低标准以上支付奖金或者报酬，则不是法定的义务。当然，单位根据其自身特点与需要，与发明人、设计人协商或者在规章制度中规定高于法定最低标准支付奖金或者报酬，是完全可以的，这是单位的经营自主权，法院在司法审判中也多采取这一观点。例如在王曙光诉基点公司职务发明奖励报酬案中，北京市第三中级人民法院指出，“单位与发明人之间约定的奖励数额可以高于或低于法定最低标准，但如没有约定则直接适用法定最低标准。”[7]
约定的合理性审查
在约定优先的原则下，需要对约定的合理性进行审查。上海高院知产庭在2013年发布的《职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引》中指出，“职务发明创造奖励与报酬为单位与发明人之间协商约定的，应按《合同法》、《劳动合同法》之规定，判断该约定是否生效，以及是否具有无效或可撤销、可变更之情形。依法制定的规章制度中规定职务发明创造奖励与报酬的，则主要审查该规章制度制定的程序合法性。”由于不同行业存在很大差异，不同行业职务发明的奖励报酬也不可能完全一样，因此也不能要求其职务发明奖酬制度相同。在尊重企业经营自主权、尊重当事人意思自治的原则下，只要是企业根据自身性质，并按照法定程序对奖励报酬进行约定的，就可以推定该约定是合理的。当然，如果约定的奖励报酬数额极低，明显不合理，就不能再依据约定来确定奖励报酬的数额。[8]
“合理性”审查集中在奖励报酬数额的合理性上。具体数额是否合理主要考虑因素包括企业的经营情况、发明创造的类型与价值、发明过程中单位与个人的贡献、发明创造的应用前景等等。由于发明创造的价值和市场前景难以准确量化，故客观上双方在在签订合同时难以确定一个“合理的”奖励报酬数额。因此，诉讼中对约定奖励报酬的合理性判断，也没有明确的标准，各方主张不同，其结论往往因案而异。诉讼双方此时均会将专利法实施细则规定的法定奖励报酬标准作为一个重要依据，以支持自己的主张或者反对对方的主张。但法定标准仅仅是一个参考因素，约定数额是否合理仍然要综合考虑上述多种因素。目前，对合理性的认定呈现出鲜明的个案特色。