综上,对于上述法律法规、行政法规所规定的直接、间接限制的股权,如果债权人(质权人)接受该股权出质,则该股权出质的行为属于违反法律强制性规定,将产生无效的法律后果。如果不符合目标公司和出质人公司章程的限制性规定,则可能无法办理股权出质登记,则无法实现股权质押的法律效果。因此,在股权质押前,应向质权人做好法律提示,在尽职调查时,注意审查是否存在上述问题,做好相关排查工作。
二、股权质押设立时的实务问题
(一)签订股权质押协议时的实务问题
法律提示之三:为了股权出质顺利设立及股权质权的实现,应该特别提示质权人约定哪些条款?
股权质押协议作为规范质权人和出质股东权利义务的书面合同,笔者认为,为了保护质权人,在该协议中,应将股权质押的核心内容以及其他对股权质押设立、股权质权实现有影响的特别条款列明。对此,根据股权质押的合同目的,笔者理解有以下几方面需要约定:
第一,股权质押协议的合法性和有效性。
第二,股权质押标的,应该包括股份、股份比例项下各项权能、以及股份项下的增值、收益等。
第三,股权质押期限,股权质押作为限制物权,应不设期限,主债权未能足额及时清偿的,质权不消失。根据担保法解释12条规定,当事人排除担保法第五十二条的适用,另行约定抵押担保期限,或者登记机关违反上述法律规定,擅自设立抵押权存续期限,都违背了物权法定主义原则,同理也适用于质押期限。
第四,股权出质登记手续的时间和双方义务。
第五,出质股东应取得目标公司及其内部公司股东会同意股权出质的决议。
第六,出质股东的陈述保证。
第七,对违约责任具体约定。
第八,设立协议解除的退出机制。
(二)关于股权出质设立登记时的实务问题
实务问题之一: 股权出质设立登记需要提交哪些材料?对于提交的材料中,如果股权证明的数份材料之间不一致如何确定?如果工商登记机构要求按格式范本提供质权合同,质权人应如何处理?
1、对于非上市公司的股权出质登记程序,工商总局和地方工商局均有规定。
2、根据《公司法》的规定,股东资格或股权的证明包括出资证明、股东名册和公司章程,如果这三份证明材料之间不一致,如何确定?
笔者认为,应从三份材料的证明内容、效力和公示角度来分析。……从证明内容、效力、约束主体以及公示范围等方面来看,在三份证明材料之间,公司章程优于股东名册,股东名册又优于出资证明。
3、对于质权合同,各地的工商登记机构规定不完全一致,有些要求按照工商登记机构的格式范本制作,如果质权人认为工商登记机构的格式范本不足以满足商业目的,笔者认为格式范本基本上都是必备条款,内容也比较简单,可以按照以下方法解决质权人的要求:
(1)按照工商登记机构的格式范本制作质权合同,格式范本中的条款按照双方具体约定的内容填写;
(2)如果格式范本未涉及的条款,或者格式范本条款过于简单的,双方当事人可以制作一份补充协议,将提交给工商登记机构的质权合同中未规定的内容予以具体约定,与提交给工商登记机构的质权合同相比,该补充协议具有同等甚至优先效力,在双方当事人之间具有约束力。当然,要避免补充协议内容与提交给工商局的质权合同产生矛盾,防止黑白合同的产生。
(三)在股权质押设立时的其他实务问题
在股权质押时,质权人和出质股东签订协议并协商股权出质登记办理事项,由此可见,出质股东的确定也关系到股权质押的成功办理,关于出质股东的确定,可能会遇到下列问题。
实务问题之二:股权质押是否应该经过出质人的配偶同意,未经配偶同意,是否构成无权处分?
笔者认为,在股权质押时,应由出质股东同意,并经过目标公司章程所规定的程序,无需出质股东的配偶同意,具体理由为:
(1)从公示原则来看,对于出质股东,质权人得以股东名册、股权的工商登记、证券结算登记机构等记载判断,无论权利外在表象还是登记内容,股权登记在出质股东名下,而非出质股东与配偶的共同名下。因此,质权人有足够理由相信出质股东具有处分权。
(2)从股权性质来看,股权不仅为个人权利,在行使时还应兼顾公司作为社员组织的法律属性,各股东也是基于人身信任才组成公司。与房产、车辆等纯粹财产权利不同,股权包括人身权和财产权两方面,与人合性的公司不可分割。
(3)从股权的行使来看,按照《公司法》以及公司章程的规定,股权由股东个人行使。股东的配偶并非公司股东,其既未记载于工商登记机构,也未记载于公司股东名册和公司章程,并不享有股东权利。
(4)从利润分配的阶段来看,在目标公司利润分配之前,财产属于目标公司。如果目标公司向出质股东分配财产、利润后,该出质股东与其他股东按照股权持有比例或者公司章程的约定分配,该出质股东取得分配利润后,即利润的产权从公司转移至该出质股东之后,则进入到另一个阶段,即夫妻之间的共同财产层面。如果其与配偶之间无例外约定,则属于夫妻共同财产。
实务问题之三:存在隐名投资,股权质押协议签订时,如何确定出质股东?是否应经过实际出资人的同意?
在通常情况下,股权质押协议签订时的出质股东并无争议,但是,在存在股东名实不符等特殊情形时,如何确定出质股东,是否应该经过名义股东后的第三人同意?笔者认为,站在质权人角度,其只需和名义股东签订股权质押协议,但是,如果其知道或者应当知道质押股权存在实际出资人的,则应取得实际出资人的同意。理由如下:
(1)从股权代持协议的效力来看,该协议通常仅在名义股东和实际出资人之间有效。《公司法司法解释三》对名义股东与实际出资人之间的股权归属、权利行使以及与第三人之间的法律关系等进行了规定,确认了实际出资人与名义股东的有效股权代持协议在其二者之间具有效力。从法律关系来看,实际出资人与名义股东之间的股权代持协议属于内部法律关系,相对于该股权代持协议,质权人属于第三人,除非质权人在签订股权质押协议之前明知或者应当知道质押股权存在实际出资人,股权代持协议不具有对抗外部第三人的效力。
(2)从股权的公示公信来看,质权人有理由相信名义股东作为合法股东。目标公司的相关股权登记事项经工商登记机构核准后具有公信力,质权人基于目标公司的股权登记内容来判断出质股东具有合理性,而实际出资人对外并非目标公司的股东。
因此,从理论上,质权人只需与名义股东签订股权质押协议,但为了避免今后可能出现的不必要争议或者诉讼,笔者建议,质权人在签订股权质押时应书面询问出质股东是否有实际出资人,如果确有实际出资人,应取得实际出资人的书面同意函,或者由质权人、名义股东以及实际出资人签订三方协议,将股权质押的设立、效力、实现等相关事宜以及权利义务进行具体约定。
三、股权质押设立后可能发生的实务问题
(一)关于质押股权价值的实务问题
股权的性质决定其价值容易上下波动。与不动产的价值不同,股权价值并非固定不变,股权的价值极易受公司状况和市场变化的影响,特别在股票出质的情形下,股票的价值经常地处于变化之中。甚至,股权价值在短时间内会发生由波峰跌至波谷甚至负价值的极端情况。
实务问题之四:质押股权价值明显减少对质权人有何影响?
股权价值明显减少会损害质权人的权益。股权价值明显减少造成质权人损失主要包括两方面:
一方面,质权人的债权实现受到威胁。由于质权实现有赖于股权拍卖、变卖或者折价时的价位,如果股权价值在质押期间明显下跌,届时如债务人未清偿债务,且不具有偿还能力,而质押股权又因价值减少而不足以清偿债权,那么,质权人的债权实现将直接受到威胁。