创新与限制:专利池的反垄断规制

日期:2017-03-12 来源:张白沙律师 中伦律师事务所合伙人

4.2.3 敏感信息交流限制

为了避免专利池成为专利权人进行合谋的平台,专利池的敏感信息必须要给予限制,现有的专利池都设置了防范机制以确保敏感信息不在池中成员之间进行传播。如MPEG-2专利池设有独立许可管理人来管理从池中成员中收集来的信息;而在DVD 3C和DVD 6C中,虽然由一个专利权人担任专利池的管理人,但池中成员之间设置了防火墙以阻隔相互之间的敏感信息交流。

5 专利池对相关商品(下游)市场的限制和规制

除了限制相关技术市场的竞争外,专利池还有可能限制其下游商品市场的竞争,专利池可以通过垄断协议、或其市场支配地位的方式,要求其交易相对方按照其条件为或不为某种行为或进行交易,使下游商品市场竞争僵化。

5.1 专利池对相关商品市场竞争的限制

5.1.1 垄断协议限制

专利池通过垄断协议,可以固定下游产品价格、限制产量、划分市场、转售价格维持等,限制下游市场的竞争。其中,通过横向协议达到的限制下游市场竞争效果,与上面论述的对相关技术市场的限制是一脉相承的。专利池成员通过专利池进行合谋,专利池可作为交流敏感信息的平台,减少在下游商品市场中的竞争。另一方面,专利池也可能和下游生产商达成纵向的垄断协议,如转售价格维持。这里我们着重论述专利池通过纵向协议对下游市场进行限制的行为。

在反垄断法一般理论中,转售价格维持一直是争议比较大的限制行为之一。一般来说,纵向限制是经营者与其上下游交易方之间的限制竞争协议,因其限制的是品牌内的竞争,相对于横向垄断协议,其有可能有一定的效率,限制竞争的效果也不会像横向协议的严重。转售价格维持是限制了经销商的定价自由,每个经销商不能自主定价,使品牌内的竞争减弱,消费者无法获得更低的价格。而如果相关市场中主要的经营者都使用转售价格维持,则有可能形成网络效应,最终导致品牌间价格固定的横向垄断协议。但转售价格维持也有可能产生一定效率,如通过保证经销商的利润从而提高售前售后服务的质量和水平,或避免搭便车的行为。各国反垄断法执法机关对转售价格维持的态度也在不断地发展变化。如在美国,法院从1911年的Dr. Miles案件转售价格维持认定为本身违法,到2007年的Leegin案采用合理原则分析并从中产生效率,说明美国在转售价格维持中适用更多的经济分析方法。而欧盟的态度又不同,对于转售价格维持中的最高价格维持适用合理原则,但对于最低价格维持和固定价格维持都是属于本身违法的范畴。在我国,发改委作为执法机关对转售价格维持在近来多个案件中都是采用本身违法的态度,但法院在强生案中对转售价格维持又采用了合理原则的分析方法。以上对转售价格维持的态度在我们考虑专利池对下游的转售价格维持中都是极为重要的。因专利池一般来说是会产生效率的,因此对于专利池的转售价格维持(包括最低价格维持)应采用合理原则分析。

5.1.2 滥用市场地位限制

专利池对下游商品市场的限制竞争还有可能通过专利池成员滥用市场支配地位来实施。“专利权拥有市场力量是专利法目标实现的必要手段”,因为专利法明确了专利权人可以垄断使用其创造发明的专利,包括收回研发的投资以及获得一定的收益,通过对其价格、产量的控制,专利权人不可避免地拥有行使市场力量的能力。专利池因其集合了某种技术或产品的大量专利,因此可能具有一定的市场支配地位,而这种情况在专利池涉及某一标准化技术时会更甚。专利池滥用市场支配地位的行为包括搭售、过高的专利许可费率、价格歧视等行为。

专利池一般是一揽子许可,比起普通单一的专利授权许可来说,专利池作为专利的集合有搭售包括非必要专利、跨地域专利、无关专利、池外专利及无效专利的可能。在过去,普遍的观点认为专利池在一揽子许可之外,允许专利池成员保留个别许可的权利。而在U.S. Philips v. ITC案中,对仅提供专利池一揽子许可的行为认为不具有反竞争性。2007年的《推动创新和竞争》中提到了专利池部分许可可以保持池中专利的必要性并减少搭售所带来的效率,但更重视专利池这个整体带来的降低交易成本的效率,认为“一般情况下,如果专利权人保留其独立对外许可的权利,同时专利池的设计是促进竞争的,拒绝专利池的部分许可不会引起竞争问题。”即《推动创新和竞争》对专利池的一揽子许可才采取了允许的态度。因此在评价上述几种专利池搭售行为必须衡量其带来的效率和限制竞争的效果,综合衡量其确定其是否违法。

专利池还有可能对池中的专利收取过高的专利费用,是因为专利池具有了相关市场支配地位后,对专利许可费用的计算方式有按件计算,而不是按照销售价格的百分比计算,导致专利费率不按商品的市场价格波动,导致在某些情况下专利费率畸高。另外,专利池在许可的过程中有可能在同一专利上对不同的被许可人收取不同的专利许可费率,从而影响下游市场的竞争。

5.2 相关的规制

5.2.1 入池专利的必要性

对应专利池可能的搭售行为,入池专利的必要性对于建立反垄断合规的专利池至关重要。“入池专利的必要性通常是指放入专利池中的专利对于实施相关技术(或技术标准)而言是必不可少的。”因此,必要专利必须与相关的技术或产品有直接的关系,如果是有其他专利可以替代的专利通常不会被认为是必要专利。同时,即使不存在替代专利,如果该专利不是实现该技术所必要的,也不能被认为是必要专利。有观点认为,将一个专利对实施某一技术标准是否是必要作为标准,可以有效地判断该专利对于专利池来说是否还存在替代专利。

既然专利的必要性如此重要,那么应该如何认定一个专利是否为必要专利?美国对几个专利池的必要性审查使用了几个有差别的标准,而法院判例对必要专利的界定也与执法机构的标准有差异。在MPEG-2的审查函中,必要专利是指根据某一标准规格制造产品时,技术上所必要的专利;而在DVD专利池的审查函中,必要专利除了上述技术上必要的专利,还包括了实际操作中(或经济上)必要的专利。而在U.S. Philips v. ITC案中,对应非必要专利的界定,法院认为是“仅当存在‘商业上可用’的替代性技术”才能被认为是非必要专利。至此,必要专利的范围进一步扩大,有可能涵盖至对于实施技术制造产品非必需的,但没有“商业上可以”的替代性技术。当然,专利的必要性还需要根据科技发展的变化给予不时地审查,一个现有科技水平下属于必要的专利在未来可能已变成非必要专利。

5.2.2 FRAND原则

专利池运营中的一个规制原则是非歧视性原则,即“FRAND”(公平、合理、非歧视,或称RAND)原则。该原则要求专利池不得无故拒绝许可,专利池的许可费用必须合理,同时对不同的被许可人不得以不同条件进行许可,该原则在很大程度上规制了上述专利池利用其市场支配地位而实施的如过高专利许可费率、价格歧视等行为。同时,使用FRAND原则的专利都是某项标准化技术中的必要专利(standards-essential patents/SEPs),因为FRAND可以保证有需要的被许可人使用该标准必要专利时不会受到阻碍。

但明确地界定FRAND原则绝非易事,如如何判断何为合理的许可费率、非歧视的原则涵盖范围有多大等。确定专利许可费率依个案而言会大有不同,其取决于该专利的价值、专利的数量、该行业的利润率和制造成本以及整个市场的状况,但FRAND要解决的是界定“合理”的标准。目前比较流行的观点是“合理”的许可费率应该是在该专利成为标准化技术之前,由专利权人和被许可人在独立而公平的条件下进行协商(in an arm’s length negotiation)而确定。还有另一种观点是要全面考量该标准化技术或产品的价值而决定许可费率。美国法院也有相关案例,列举了15个在“假定协商”中考虑的因素以评估确定专利侵权损害赔偿案件中“合理的专利费率”。

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