而对于合理专利费率的审查，FRAND原则是专利费率一直以来的传统原则，近年来美国执法机构的态度有所转变。在2007年之前，美国认为“专利池收取的专利费应该仅占生产成本足够小的比例，否则就可能在下游市场带来反竞争的影响。”实践中，专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5%。但在2007年发布的《推动创新和竞争》中，美国的执法机构一般不会评估专利池设定的专利费率的合理性，对于专利池的审查更多的集中在专利池的成立、及其结构——包括池中成员的协议期限，是否使专利池成员在相关市场有能力提高价格或限制产出。对于费率高低的问题，其观点转变为即使“专利费率为下游产品价格构成的重要部分，也并不必然引起限制竞争的担忧，必须要有其他合谋的证据提交给执法机构，才会进行进一步的调查。”
而对于非歧视性这一点，传统的观点是专利池在对外许可时不得以专利权为手段阻碍新进入者，不得因不同的被许可人收取不同的许可费率、不得私设限制特定被许可人使用某项专利的规定等。但在《推动创新和竞争》中，美国执法机构认为不能因对不同的被许可人（如池内成员和池外被许可人）收取不同的专利费率就推定该行为是限制竞争的，反竞争效果是需要根据个案情况考量……在U.S. Philips v. ITC案中，法院认为：“拥有必要专利和非必要专利的专利权人完全有理由就其必要专利要求市场能够接受的任何专利费，而将非必要专利免费许可。”因此，非歧视原则应当被狭义地理解为仅对潜在的下游竞争者进行歧视性许可才予以禁止，而不是广义的价格不一致就禁止，否则RAND承诺就会变成以绝对一致的条款想所有潜在被许可人许可的僵化条款。由此看来，对于专利池的定价问题，偏离了之前被广泛接受的FRAND原则。
6 专利池对创新市场的限制和规制
专利池对创新市场的限制在很多方面都会体现，如在相关技术市场中，经营者合谋约定各自技术发展的时间、方向，以避免研发的技术直接竞争，除对相关技术市场的限制外，对潜在的创新市场也有负面影响。但对创新市场影响最为明显的是专利池许可中的回授条款。
6.1 专利池对创新市场竞争的限制：回授条款
专利回授是指专利权人和被许可人在许可协议中平等自愿地约定，原专利权人有权使用被许可人在对原专利权人的专利技术作出改进后的新技术，即被许可人的改进技术反向许可给原专利权人供其使用。专利回授有一定促进竞争的效果，尤其是在该回授的专利并非排他性地回授给专利池/原专利权人。专利回授有利于相关的专利技术在使用的过程中由被许可人进行技术改造，同时防止被许可人在使用了该专利后利用该改造专利进行敲竹杠，有利于保证原专利权人的商业利益。但如果对该条款不加限制，则会因回授的条件为免费、低价或排他性而挫伤被许可人对技术创新的积极性，从而限制的创新市场的竞争。
6.2 相关的规制
在《推动创新和竞争》中对专利回授的条款提出的规制要求是限制专利回授的范围，将其限定为①专利池中现有专利的创新，②原专利的范围必须限于必要专利，确保新入池的专利为互补专利，以及③回授的专利必须为非排他性，被许可人有权将该回授专利授权许可给其他第三人。只有这样严格限制的专利回授才能减少对专利池产生反竞争影响的担忧。
7 结论
专利池对技术的使用、传播、推广是一个有效的运转模式，可以降低交易成本、清除障碍专利，能产生一定的效率。但专利权因其本质特征具有排他的性质，加上专利池是众多专利的集合，更容易引起垄断问题。本文从专利池涉及的相关市场开始，论述专利池限制竞争行为的分析原则，然后根据每个相关市场讨论限制行为及其规制，希望能给从事与专利池相关的反垄断实务的从业人员有一定的启示。
来源： 中伦律师事务所